Sem minimizar a violação da privacidade envolvida na localização telefônica - uma busca geral no computador ou telefone de uma pessoa envolve dezenas de danos maiores. De fato, há um interesse público importante na pauta - a aplicação da lei, a prevenção de atividades criminosas e a salvaguarda da paz e segurança públicas. No entanto, esse interesse sozinho não pode permitir uma violação desproporcional do direito à privacidade.
- Além disso, o resultado da falta do direito de recurso está em conflito com a suposição que fundamentou a audiência no próprio caso Urich - no qual um recurso foi apresentado ao Tribunal Distrital, que foi julgado sobre seu mérito, e depois um pedido de permissão para apelar foi ouvido na Suprema Corte. Essa conduta processual foi repetida na rodada adicional de litígios também, mas desta vez o estado também entrou com recurso contra a decisão do Tribunal de Magistrados ao Tribunal Distrital. De fato, até agora, o Estado, que é um "ator recorrente" em processos criminais, tem costumado objetar de tempos em tempos decisões do Tribunal de Magistrados sobre a emissão de uma ordem para penetrar um computador ou celular, conforme achar adequado, e sem lançar dúvidas sobre seu direito como litigante de fazê-lo (veja os parágrafos 3 e 24(c) da resposta do Estado ao pedido de nova audiência). Veja também, sem exaustivo: Recurso da Polícia de Israel (Tel Aviv) 33814-07-21 Estado de Israel v. Tabkin [publicado em Nevo] (15 de julho de 2021); Outra Ordem (Tel Aviv) 38322-07-20 Caso Civil do Distrito da Polícia de Israel v. Anônimo [publicado em Nevo] (17 de julho de 2020); Outra Ordem (Tel Aviv) 38399-07-20 Israel Police v. Malul [publicado em Nevo] (19 de julho de 2020)). Na verdade, como mencionado acima, foi o Estado que entrou com um dos recursos no caso de Urich junto ao Tribunal Distrital, na segunda rodada de litígios (outro recurso 39166-07-20 Shimon v. Delegacia de Polícia de Petah Tikva (Distrito de Sharon) [publicado em Nevo] (21 de julho de 2020)). Também parece que o Estado não questionou o direito dos outros litigantes de recorrer da decisão tomada e, de qualquer forma, isso não foi discutido por nós (ver, por exemplo: Beer Sheva (Tel Aviv) 90868/00 Netvision Ltd. v. Israel Defense Forces - Military Police - Investigations - The National Unit for Special Investigations [publicado em Nevo] (22 de junho de 2000); Outro recurso (Centro) 11845-08-20 Kopolovich v. Estado de Israel [publicado em Nevo] (9 de maio de 2021)). Não perdi de vista a declaração do Estado nesta fase da audiência de que, de acordo com sua posição sobre a ausência do direito de recurso, não serão apresentados novos recursos em seu nome no futuro. No entanto, em certa medida, é justamente essa declaração que enfatiza o peso significativo da prática que foi aceita até agora. É possível que este seja um daqueles casos em que havia espaço para aprender com a sabedoria da ação, no sentido de "Deixem-nos para Israel. Se não houver profetas, eles são filhos de profetas... Veja o feito e lembre-se da halachá" (Bavli Pesachim 66a).
- A verdade pode ser dita: diante da grande importância que atribuo à possibilidade de revisão judicial perante um tribunal superior no caso de uma disputa séria relacionada a uma ordem para infiltração de um computador ou celular, a questão despertou em mim um dilema real, no sentido de que acreditei que havia espaço para encontrar uma solução jurisprudencial que permitisse um caminho de objeção a tal decisão e reduzisse a violação do direito à privacidade. No entanto, no final, cheguei à conclusão de que tal solução não poderia valer no presente caso - e explicarei o motivo.
- De entrada, ressalto-me que não posso aderir à solução proposta neste contexto pelo meu colega juiz Y. Elron, que acredita que as partes têm o direito de recorrer. Na minha opinião, uma decisão sobre uma ordem de intrusão informática não pode ser considerada uma "sentença" de acordo com os testes usados neste caso (veja e compare: Criminal Appeal 3164/16 Anonymous v. State of Israel, parágrafos 29-33 [publicado em Nevo] (26 de maio de 2016)). Além disso, mesmo que fosse uma sentença, de acordo com o artigo 37(2) da Lei dos Tribunais [Versão Consolidada], 5744-1984, seria um recurso sobre o direito que deve ser ouvido por um painel de três juízes, e portanto a solução proposta por meu colega, de um recurso perante um único juiz (de acordo com o artigo 37(c) desta lei), não pode ser válida.
- Ao mesmo tempo, considerei a possibilidade de usar o recurso de "chamada à lei" (leitura em) para manter a validade da legislação (ver: Tribunal Superior de Justiça 721/94 El Al Israel Airlines Ltd. v. Danilovich, IsrSC 45(5) 749,768-767 (1994); Tribunal Superior de Justiça 5771/12 Moshe v. Comitê para a Aprovação de Acordos para o Transporte de Embriões sob a Lei dos Acordos para o Transporte de Embriões (Aprovação do Acordo e Status do Recém-Nascido), 5756-1996, parágrafos 36-38 da decisão da juíza (como ela era então descrita) Hayut [publicado em Nevo] (18 de setembro de 2014)). De fato, trata-se de uma ferramenta constitucional de natureza excepcional, que o tribunal usa apenas em casos raros e com a cautela necessária (ver: Tribunal Superior de Justiça 3437/11 Dudian v. Knesset de Israel, IsrSC 66(1) 65,111 (2012); Tribunal Superior de Justiça 5555/18 Hasson v. Knesset de Israel, parágrafo 42 da decisão do presidente Hayut [publicada em Nevo] (8 de julho de 2021)). No entanto, pode-se argumentar que, nas circunstâncias do caso, isso é exigido pelo reconhecimento da elevação do status do direito constitucional à privacidade e pela conclusão de que conceder uma ordem de invasão enquanto fecha completamente o caminho para a revisão judicial por um tribunal superior constitui uma violação desproporcional desse direito. Nesse contexto, vale mencionar que a autoridade para realizar uma busca em computadores também (além da busca em imóveis) foi concedida pela primeira vez apenas em 1995, após a promulgação da Lei Fundamental: Dignidade Humana e Liberdade (Seção 23A, como é bem conhecido, da Portaria de Processo Penal no âmbito da Seção 11 da Lei dos Computadores, 5755-1995 (doravante: a Lei dos Computadores)). Além disso, conforme descrito por meu colega o Presidente, outra emenda de 2005 esclareceu que os termos da ordem "devem ser determinados de modo a não infringir a privacidade da pessoa além do exigido" (conforme instruído pela seção 23a(b) da Portaria de Processo Penal, conforme atualmente redigido, seguindo a Lei para Alterar a Portaria de Processo Penal (Prisão e Busca) (Emenda nº 12) (Busca e Apreensão de Computadores), 5765-2005). Não há, portanto, dúvida de que o arranjo aplicado a essas ordens deve atender aos padrões da Lei Fundamental.
- No entanto, no final, cheguei à conclusão de que não há razão para usar essa ferramenta em nosso caso. Além do fato de que esta é uma ferramenta judicial que não é usada rotineiramente, sua inadequação neste caso está essencialmente relacionada à grande complexidade da questão e ao fato de que a resposta não pode ser encontrada em uma simples "leitura" do acordo relativo ao direito de apelar nas leis de detenção para o acordo relativo a ordens de intrusão informática. Do que se trata? A forma como a possibilidade de recorrer de uma decisão sobre uma ordem de intrusão deve ser regulada levanta questões tanto processuais quanto substantivas.
- Primeiro, surge a questão de saber se há justificativa para estabelecer, neste caso, um arranjo entre o direito de recurso ao Tribunal Distrital e uma autoridade de recurso ao Supremo Tribunal, como é costume nas leis de detenção, ou se basta com permissão para apelar apenas na primeira etapa. À primeira vista, pode-se considerar que, nessas circunstâncias, é mais lógico conceder apenas permissão para apelar - assim, assim como o juiz do Tribunal de Magistrados tem discricionariedade para realizar uma audiência na presença de ambas as partes, o juiz do Tribunal Distrital também terá a discricionariedade de examinar se este é um caso excepcional que justifica revisão antes de outra instância. No entanto, como foi declarado, essa conclusão é diferente do padrão estabelecido na lei em relação a recursos em processos de detenção.
- Segundo, há certa tensão entre a prática segundo a qual uma pessoa cujo computador ou telefone foi ordenado a ser infiltrado não tem direito adquirido de ser parte na audiência do pedido (pois isso depende da discricionariedade do Tribunal de Magistrados que analisou o pedido) e o reconhecimento do direito de recorrer da decisão a um tribunal superior (onde o processo de apelação é necessariamente bilateral). Nesse contexto, surge a questão de saber se o direito ou o direito de recurso só será concedido em caso de que o Tribunal de Magistrados tenha ordenado uma audiência na presença de ambas as partes, ou também em um caso em que uma audiência tenha sido realizada ex parte. Por um lado, prima facie, quando a audiência é realizada ex parte, não há lógica em conceder o direito de apelação, e mesmo do ponto de vista prático, é possível que a parte em questão não saiba nada da decisão. Por outro lado, conceder o direito ou permissão de recorrer apenas de uma decisão tomada na presença de ambas as partes pode criar um "efeito inibidor" na possibilidade de ordenar uma audiência na presença das partes.
- Terceiro, outra questão que precisa ser levada em conta no desenho do acordo relevante é se há espaço para conceder o direito ou permissão de apelar a ambas as partes - tanto à pessoa em relação a quem a ordem foi emitida (ou a um terceiro cuja privacidade a ordem viola sua privacidade) quanto à autoridade investigadora. Por um lado, se o pedido de ordem de intrusão for rejeitado pelo tribunal, a autoridade investigadora pode apresentar um novo pedido de acordo com o desenvolvimento da investigação e novas informações que o justificem. Por outro lado, como regra, é aceito em nosso sistema jurídico que os arranjos relativos ao protocolo de um recurso são simétricos e, uma vez que essa opção está disponível para uma das partes, não deve ser negada à parte contrária.
- Fornecer uma resposta a essas perguntas vai além do escopo de oferecer alívio judicial por meio de uma "leitura da lei". O objetivo do Tzaftan é esclarecer que a questão é complexa demais, complexa demais para intervenção judicial, apesar da real necessidade de proteger os direitos dos interrogados. Nesse sentido, é necessária regulamentação legislativa em um processo no qual todas as considerações mencionadas acima e as várias possibilidades serão consideradas, examinadas pelos órgãos jurídicos e discutidas em profundidade no Knesset e em seus comitês. Portanto, não tenho escolha a não ser juntar-me ao presente apelo do meu colega Presidente, e do meu colega Juiz N. Sohlberg ao legislativo para regular a questão por meio de legislação adequada, abrangente e adaptada ao espírito dos tempos.
- Perto do final, acrescento que, até que a questão seja regulada por legislação, e diante da complexidade apresentada, na minha opinião há espaço para adotar uma abordagem menos rigorosa em relação a petições que serão submetidas a este Tribunal, reunido como Tribunal Superior, contra decisões relativas a ordens de intrusão de computadores. Como é bem sabido, apesar do fato de que o Tribunal Superior de Justiça tem o poder de conceder "alívio da justiça" (em virtude do artigo 15(c) da Lei Fundamental: O Judiciário), a abordagem adotada em relação a petições relativas a processos provisórios na área penal é muito restritiva e, como regra, este Tribunal não intervém em decisões desse tipo, por razões que já foram esclarecidas muitas vezes (veja, por exemplo, entre muitas: Tribunal Superior de Justiça 7768/12 Charney v. Tel Aviv-Jaffa District Court, parágrafo 4 [publicado em Nevo] (26 de outubro de 2012); Tribunal Superior de Justiça 1478/15 Gavriel v. Justice Meroz, parágrafo 4 [publicado em Nevo] (1º de março de 2015); Tribunal Superior de Justiça 4295/18 Anonymous v. Tribunal Distrital de Menores de Jerusalém, parágrafo 21 [publicado em Nevo] (22 de julho de 2018)). No entanto, pode haver espaço para uma abordagem menos rigorosa em relação a petições apresentadas nesse contexto especial de ordens de intrusão de computadores, na medida em que o recurso permaneça bloqueado (veja e compare: Tribunal Superior de Justiça 8183/17 Kahane v. Estado de Israel [publicado em Nevo] (24 de outubro de 2017). Veja também: Tribunal Superior de Justiça 841/19 Estado de Israel v. Tribunal Distrital de Tel Aviv, parágrafos 14-15 [publicado em Nevo] (8 de abril de 2019); Tribunal Superior de Justiça 4922/19 Naveh v. Estado de Israel - Escritório do Procurador Central (Criminal), parágrafos 9-10 [publicado em Nevo] (9 de dezembro de 2019)). Deve-se enfatizar: ao dizer isso, não quero "quebrar" as portas do Tribunal Superior de Justiça para ouvir a petição sempre que uma ordem for emitida para invadir um computador ou um celular. De forma alguma. Isso se aplica apenas a casos excepcionais, nos quais a violação da privacidade é particularmente grave e há uma falha real na conduta da autoridade investigadora. Somente nesses casos a necessidade de responder à violação concreta em tempo real prevalece sobre os interesses importantes que fundamentam a regra da não intervenção do Tribunal Superior de Justiça em decisões tomadas no âmbito do processo criminal. Esta é uma constatação que é o menor dos dois males, e somente enquanto não houver resposta legislativa à dificuldade levantada pelo direito consuetudinário, que não é adaptado ao nosso tempo.
- A Lei dos Computadores foi promulgada há mais de 25 anos. Eras inteiras no campo dos computadores se passaram desde então. Os computadores que estavam diante dos olhos do legislativo então e hoje não são os mesmos computadores, mesmo que sejam descritos pela mesma palavra. Basta mencionar, em resumo, que nos anos que se passaram o uso dos computadores se tornou mais diverso, que o alcance da memória dos computadores é imensuravelmente extenso e que, em muitos casos, ordens de intrusão até excedem os limites físicos do computador (por exemplo, para arquivos "em nuvem"). A grande complexidade da questão, devido à qual não é possível neste caso atuar como um "chamado à lei" em resposta à não regulamentação da possibilidade de recurso, enfatiza a necessidade de atualizar a lei para os computadores atuais e a realidade de seu uso, preferencialmente uma hora antes.
Juiz