O Aspecto Essencial
- Mesmo quanto à questão das consequências de uma busca ilegal precoce em uma decisão em um pedido de mandado de busca (penetração de material de computador), não mudei minha posição em meu julgamento no caso Urich II. Nesse caso, decidi que "argumentos sobre ilegalidade na coleta de provas devem ser esclarecidos como regra no procedimento principal, e que somente em casos excepcionais e raros essas alegações podem servir como consideração exclusiva para rejeitar um pedido de mandado de busca", posição aceita pela presidente Hayut (parágrafos 32 e 117 de sua decisão). Considerei ainda que o conjunto de considerações e fundamentos que fundamentaram a decisão no caso Shemesh também são relevantes para a questão diante de nós e constituem um quadro adequado de considerações para sua análise (o caso Urich II, parágrafo 12 da minha decisão). No âmbito dessas considerações, a etapa do processo jurídico - a fase de investigação - é importante; a natureza do pedido; a natureza do material solicitado e o grau da conexão substantiva entre ele e a investigação e o grau de sua relevância; a natureza da ilegalidade; e a totalidade das circunstâncias.
- Além disso, como observei no mesmo caso, o Tribunal de Magistrados, em sua primeira decisão no caso Urich, e posteriormente o Tribunal Distrital, não ignoraram a existência da ilegalidade decorrente da existência de uma busca sem mandado nos telefones celulares, e não havia falha no conjunto de considerações que os tribunais haviam levado em consideração nessas decisões na primeira versão do caso. No âmbito dessas considerações, o Tribunal de Magistrados examinou a natureza da ilegalidade (a natureza e as circunstâncias do defeito), a existência de uma suspeita razoável de que o crime foi cometido pelos suspeitos, a necessidade dos mandados de busca, a existência de base probatória, e expressou sua opinião de que teria concedido pedidos de mandados de busca (penetração de material computacional) mesmo que tivessem sido apresentados antes da busca ilegal ser realizada, já que a base probatória formada naquela fase teria sido suficiente. O tribunal observou a necessidade de encontrar um equilíbrio entre o interesse público em esgotar a investigação, a gravidade atribuída ao crime de assédio a uma testemunha e a investigação da verdade em relação a outras pessoas envolvidas, por um lado, e a estrita adesão aos direitos do suspeito, por outro. O tribunal também levou em consideração o fato de que, neste momento, não há argumentos sobre a admissibilidade das provas que estão sendo esclarecidos. Além disso, o tribunal considerou o esboço da busca proposto pela autoridade investigadora e concluiu que isso poderia minimizar o dano adicional aos suspeitos.
- Com relação aos princípios propostos no julgamento do Presidente neste contexto, observo que, levando em conta a fase em que tal procedimento ocorre e a natureza da audiência, que ocorre ex parte sem investigação probatória, não acredito que haja possibilidade real de determinar o grau e a natureza da conexão entre a busca ilegal e o pedido de mandado de busca (penetração de material de computador), que foi protocolado posteriormente. E, como observei, "o fato de que, na fase atual do processo, o juiz que analisa o pedido enfrenta um quadro de escopo limitado e que ainda não foi totalmente esclarecido e esclarecido, limita ainda mais a capacidade de tomar uma decisão que reflita o equilíbrio correto entre a gama de interesses e considerações que devem ser levadas em conta. Na minha opinião, isso é um golpe sério e até fatal para a capacidade de conduzir a investigação e para o interesse público em investigar a verdade" (caso Urich II, parágrafo 14). Além disso, isso é até mesmo contrário à política jurídica costumeira que não encontrou forma de adotar a doutrina do fruto envenenado (Shemesh, parágrafos 11 e 12 do julgamento do presidente D. Beinisch).
- Portanto, e diante das regras processuais e substantivas que são costumeiras na jurisprudência quanto à invalidação de provas, uma sanção severa de rejeitar o pedido de mandado de busca (penetração de material computacional) e impedir a coleta de provas deve ser reservada apenas a casos excepcionais e raros. Na minha opinião, a tentativa de encapsular esses casos, caracterizá-los e dar sinais antecipadamente é difícil. Inevitavelmente, isso fica a critério da discricionariedade judicial à luz de um certo conjunto de circunstâncias, cuja desviação é precisamente o que impede uma definição fundamental e geral. Também acredito que o caso Urich, em todas as suas versões, mostra até que ponto a tentativa de estabelecer um esboço de princípio para orientar a discricionariedade judicial nesses casos não esclarece as questões e não simplifica a decisão judicial.
Notas Antes do Encerramento
- De uma perspectiva mais próxima, as duas questões diante de nós se complementam, pois levantam tanto aspectos processuais em relação ao pedido de mandado de busca (penetração de material de computador) quanto aspectos substantivos envolvidos na análise do pedido quanto ao seu mérito. Assim, enquanto outra audiência criminal em Urich levantou uma questão substantiva, a saber, como o tribunal deve considerar a existência de uma busca ilegal realizada em um telefone móvel, ou seja: em um computador, ao decidir sobre o pedido da autoridade investigadora para conceder um mandado de busca em um celular, que foi registrado após a busca ilegal, outra audiência criminal Shimon levanta o aspecto processual que é expresso tanto na questão de se uma audiência sobre o pedido de mandado de busca (penetração de material de computador) deve ser realizada na presença de ambas as partes quanto na questão de se há direito de recorrer da decisão do tribunal em tal pedido. Como observei no caso Urich II, esses aspectos estão interligados, quando o arranjo processual implementa o direito substantivo, de uma forma que também justifica, em minha opinião, a posição apresentada no julgamento do Presidente Hayut e da qual também participo, sujeito às reservas detalhadas acima. Em outras palavras, o legislador não buscou realizar a audiência do pedido de mandado de busca (intrusão em material computacional) na presença de ambas as partes, nem concedeu o direito de recurso à pessoa contra quem esse mandado foi emitido, e que essas regras processuais refletem e implementam o próprio direito substantivo, o que deixa a investigação de alegações de ilegalidade na coleta de provas para o processo principal.
- Além disso, como a disputa que ocorreu aqui, assim como nos processos anteriores nos assuntos em nossa jurisdição, a decisão sobre as questões que surgiram em ambos os casos provavelmente mudará fundamentalmente a prática que prevalece tanto nos aspectos processuais quanto substantivos do direito. Nesse contexto, não é impossível abordar o fato de que cada um dos dois processos diante de nós tratou um processo excepcional de maneira que criou uma verdadeira "anomalia processual". Assim, no caso Urich, um assunto que passou por todas as instâncias judiciais duas vezes, de um lado para o outro, e que agora está sendo julgado pela terceira vez neste tribunal, quando o aspecto processual não foi discutido de forma substantiva em seu mérito no início do processo que ocorreu na "primeira rodada", e especialmente sem a questão de saber se os requerentes têm direito de recorrer da primeira decisão do Tribunal de Magistrados, não foi discutido de forma alguma (para a sequência dos procedimentos nesse caso, veja: parágrafo 3 do meu julgamento no caso Urich II). Assim, no caso Shimon (ver: parágrafo 123 da decisão do Presidente; parágrafos 1-2 da decisão do juiz (como era então chamado) Hendel no caso Shimon), um processo que foi permitido, em grande parte, no contexto da decisão do juiz Elron no caso Urich I, uma decisão que constitui um ponto de virada na prática da prática, quando até então, como regra, com poucas exceções, não permitia uma audiência de um pedido de mandado de busca (penetração de material computacional) na presença de ambas as partes e não permitia objeção às decisões nessas moções, enquanto depois disso várias decisões foram proferidas que permitiram argumentos na presença de ambas as partes, e em alguns casos o direito de recurso foi até concedido. Na minha opinião, isso indica a importância essencial dos procedimentos no direito penal e a necessidade de agir com cautela e meticulosidade em sua implementação, além de ilustrar como o desvio das regras processuais levará a processos nos quais a prática, e até mesmo o direito substantivo, podem mudar fundamentalmente.
Essa questão não é trivial, e ela testemunha o quão significativa é a decisão nessas questões, a extensão de suas implicações e até que ponto a palavra do legislativo é necessária, após um processo legislativo ordenado, no qual todas as posições das partes relevantes, as práticas costumeiras e os desenvolvimentos tecnológicos existentes e futuros serão considerados.
- À luz do exposto, também acredito que os resultados operacionais no caso de Shimon e no caso de Urich II devem ser mantidos em vigor.
Juiz