Claramente, isso não começa a esgotar a complexidade da questão, em toda a sua variedade, mas me parece que, para fins da análise constitucional em nosso caso, essas declarações gerais - sobre as quais há consenso relativamente amplo em nossa jurisprudência - veja, por exemplo: Tribunal Superior de Justiça 5577/23 Anônimo vs. Knesset de Israel, parágrafo 12 do julgamento do meu colega, o juiz Grosskopf [Nevo] (24.6.2024)). Portanto, esses servirão de base para discussões futuras.
- Os argumentos para a violação do direito à igualdade em nosso caso podem ser analisados de duas frentes, que não são contraditórias: igualdade na aplicação da lei penal e igualdade no ônus do serviço militar. Em ambas as direções, não somos obrigados a abrir caminho para nós desde o início; estamos caminhando em "terreno bem arado" (Tribunal Superior de Justiça 6198/23, parágrafo 47). Vou esclarecer o que disse.
Violação do Direito Constitucional à Igualdade - Duas Cabeças
- A demanda por igualdade na aplicação da lei em geral, e na aplicação da lei penal em particular, é uma das bases dos regimes democráticos em todos os lugares, e constitui parte integrante do princípio do Estado de direito. Na base dessa demanda está a compreensão de que o soberano, que confia às autoridades estatais a autoridade e o poder exclusivos de fazer cumprir a lei, são os próprios cidadãos; e que esse poder é confiado às autoridades estatais pelos cidadãos com a expectativa - e, de fato, uma exigência - de que seja exercido de forma justa. De fato, "o Estado de direito tem, além de seu significado formal, um significado substantivo [...] Isso significa, antes de tudo, igualdade. É igualdade na aplicação e uso da lei. O Estado de direito não existe se houver discriminação entre iguais" (Tribunal Superior de Justiça 428/86 Barzilai v. Governo de Israel, IsrSC 40(3) 505,622 (1986) (doravante: o caso Barzilai); veja também: Recurso Eleitoral 2/84 Neiman v. Presidente do Comitê Central de Eleições para a Décima Primeira Knesset, IsrSC 39(2) 225,261-225 (1985); Zamir e Sobel, pp. 165-166; Aharon Barak, "O Estado de Direito e a Supremacia da Constituição, " Mishpat Ve-Mishmal 5,375,384-386 (2000)).
- Na decisão deste tribunal, já foi observado que "não há exagero quanto ao fato de que o princípio da igualdade perante a lei é um dos pilares de nossa visão social e jurídica. Na base da igualdade perante o direito penal está a suposição de que toda pessoa que cometer um crime será responsabilizada por ele [...], independentemente de religião, raça, sexo, visão política de um tipo ou de outro, e afins, externos - e estranhos - ao próprio processo criminal, que em essência tem como objetivo levar à justiça aqueles que agiram em violação da lei" (Tribunal Superior de Justiça 1213/10 Nir v. Speaker of the Knesset, parágrafo 12 [Nevo] (23 de fevereiro de 2012) (adiante: O caso Nir). As consequências de aplicar a lei de forma discriminatória são insuportáveis: "Tal aplicação contrasta fortemente com o princípio da igualdade perante a lei no sentido básico desse princípio. É destrutiva para o Estado de Direito; é ultrajante em termos de justiça; coloca em risco o sistema judiciário [...]" (Tribunal Superior de Justiça 6396/96 Zakin v. Prefeito de Be'er Sheva, IsrSC 35(3) 289,305 (1999); veja também, e compare: Tribunal Superior de Justiça 935/89 Ganor v. Procurador-Geral, 44(2) 485,512 (1990)). "Não reconhecerás o rosto do juízo" (Deuteronômio 1:17).
- Como derivação dessa posição geral, foi estabelecida uma regra de princípios e visão de futuro neste contexto: "A regra que devemos lembrar é o ponto de partida que obriga as autoridades a manter a igualdade perante a lei em geral, e no direito penal em particular. Para fins da aplicação do direito penal, a diferença ideológica ou política de um grupo em relação a outros grupos não deve ser considerada uma consideração relevante para a distinção [...]. Como regra, então, tal consideração deve ser considerada estranha à aplicação do direito penal, e de acordo com a determinação de que seu uso constitui discriminação contra os outros beneficiários do direito penal" (Nir, p. 305; ênfase adicionada - v. ; Veja também, e compare: O caso Zakin, p. 305). Essa regra tem sua lógica ao seu lado. Uma situação em que o cidadão A sabe que, em relação ao cidadão B, que está sujeito à mesma lei, mas pertence a um grupo populacional diferente, a lei não será aplicada, enquanto ele também será aplicado, é uma situação "clássica" em que "a discriminação envia uma mensagem ofensiva." A mensagem que surge é que o cidadão A é, ao menos em certo sentido, de status diferente, inferior ao cidadão B. Isso é uma violação da igualdade que equivale a uma violação do direito à dignidade humana.
- 00 Em geral, e assim em nosso caso. A Emenda nº 28 à Lei do Serviço de Defesa não exclui os estudantes de yeshivá do dever de servir, mas afirma que, embora esse dever, à primeira vista, se aplique a eles, não será aplicado contra eles - e apenas contra eles. Portanto, essa é uma discriminação clara na aplicação da lei, baseada na filiação setorial-religiosa; uma que viola o dever do Estado de tratar todos os seus cidadãos como iguais, no sentido mais básico do termo. De acordo com a regra mencionada, está claro que isso é uma violação real do direito constitucional à igualdade.
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- Até agora, no que diz respeito à igualdade na aplicação da lei penal. Avançarei para a questão da violação do direito à igualdade, em termos do ônus do serviço militar. Como é bem sabido, este tribunal já discutiu a questão do recrutamento dos estudantes de yeshiva muitas vezes. A jurisprudência nesse contexto determinou, e restabeleceu, que um arranjo de recrutamento que não promova, na prática e de forma eficaz, a realização do objetivo de progresso rumo a um estado de igualdade no ônus do recrutamento viola o direito constitucional à igualdade. Assim foi considerado neste contexto:
"Segundo o modelo intermediário, a deferência da lei de adiamento do serviço à igualdade cria uma violação da dignidade humana. A lei viola aqueles direitos e valores que estão na base da dignidade humana como expressão de reconhecimento da autonomia da vontade individual, liberdade de escolha e liberdade de ação do homem como ser livre. Ela viola esse vínculo de direitos e valores, cuja preservação é necessária para manter a dignidade humana de cada membro do grupo majoritário, que é obrigado a servir nas forças armadas. Enquanto a maioria dos membros da sociedade é obrigada a completar e prolongar o serviço militar, correndo o risco do mais precioso de todos, estudantes de yeshivá cuja Torá é sua arte têm a oportunidade de serem liberados desse serviço. Essa situação prejudica a igualdade mais básica e elementar entre os membros da sociedade. Prejudica o status da pessoa que é obrigada a servir nas forças armadas como igual entre iguais, com base em sua filiação social, crença religiosa e modo de vida. Viola gravemente a igualdade em direitos civis e deveres básicos. Causa discriminação e privação. [...] Isso deve ser lembrado: o serviço militar de uma pessoa é tanto um direito quanto uma obrigação. A obrigação de servir viola uma série de liberdades básicas do indivíduo que serve. O mesmo se aplica ao serviço obrigatório em qualquer exército. O mesmo certamente vale para o serviço nas Forças de Defesa de Israel. Esse serviço frequentemente implica colocar em risco o direito mais fundamental de todo indivíduo - o direito à vida e à integridade corporal. 'Nosso interesse é pikuach nefesh - nada menos' [...]. A discriminação em relação ao mais precioso de todos - a própria vida - é a discriminação mais severa. O homem está disposto a dar sua vida pela segurança de sua pátria. Ele não espera nenhum benefício disso. Ele espera apenas que outros façam o mesmo" (Alta Corte de Justiça 6427/02, pp. 689-690; ver também ibid., pp. 782-783).