Proporcionalidade
- A primeira etapa na análise da proporcionalidade é uma conexão racional. Admitidamente, dada a identidade entre o propósito concreto da emenda - a suspensão dos processos de aplicação em relação àqueles cuja arte é a Torá - e os meios que ela adota, sua conformidade com o teste da conexão racional, segundo esse propósito - é quase evidente. No entanto, como é evidente pelo que disse acima, uma análise segundo o propósito abstrato apresenta um quadro mais complexo, já que é possível levantar dúvidas reais sobre se o congelamento dos processos de aplicação cumpre ou avança o propósito de reconhecer a importância do estudo da Torá (ver parágrafo 75 acima). De qualquer forma, posso deixar essas dúvidas na "necessidade de estudo", pois mesmo que a correção passe no teste da conexão racional, sobre a próxima etapa, isso não é o caso. A emenda em questão não atende ao critério dos meios cujo dano é menor, nem mesmo aproximadamente, já que o escopo de sua aplicação - e, em todo caso, a intensidade do dano - é muito mais amplo do que o necessário para a realização do propósito (sobre esse teste, veja, por exemplo: High Court of Justice 8420/21 Al-Naqwa v. Israel Defense Forces, parágrafos 51 e 53 da decisão de meu colega, Justice G. Kanfi-Steinitz [Nevo] (11 de fevereiro de 2024)).
- Assim, por exemplo, o Tikkun não distingue de forma eficaz entre quem de fato "tem a Torá como sua arte" e que se dedica ao estudo real na yeshiva, e aquele que não está. Basta apresentar declarações juramentadas de conformidade com as condições, conforme detalhado acima, para se abrigar à sombra de seu telhado e desfrutar de suas proteções. Em outras palavras, a Torá não apenas protege e protege da obrigação de se alistar (com todas as suas implicações), mas até mesmo uma declaração - seja verdadeira ou não - sobre o estudo da Torá atende aos requisitos. Além disso, a submissão das declarações aplica as disposições da emenda ao devedor para se alistar imediatamente, quando o cumprimento das condições deve ser examinado em algum momento - que não é definido no prazo - pelo comitê de exame, o que não está claro quais ferramentas possui para conduzir esse exame (além da autorização para "exigir informações de qualquer entidade governamental relativas ao exame dos pedidos, de acordo com qualquer lei", conforme a seção 26H(c), que é entendida como irrelevante e pelo menos insuficiente para examinar a condição de presença na reunião).
- É possível que isso seja suficiente, mas para completar o quadro, observo que, para fins de 'supervisão e auditoria', a emenda depende de um mecanismo de controle que, na prática, não existe, e não está nada claro se será possível estabelecê-la dentro do período de tempo relevante, quanto mais criar uma supervisão eficaz por meio dela. Além disso, mesmo que o mecanismo de supervisão fosse estabelecido rapidamente, a emenda não prescreve nenhuma sanção eficaz que possa dissuadir seu abuso. A única 'sanção' aplicada em um caso em que a auditoria levantou que uma yeshivá específica está faltando pelo menos 20% de seus alunos é a remoção dessa yeshivá da lista de yeshivot. No entanto, essa sanção é ativada apenas após um aviso ser dado e a conduta continuar, de modo que pelo menos 2 inspeções são exigidas na mesma yeshivá (quando a chance de isso acontecer no período relevante não é alta, para dizer o mínimo); e, em qualquer caso, os estudantes dessa yeshivá poderão se registrar em outra yeshivá, para que as proteções da emenda continuem a se aplicar a eles. E qual é a lei dos indivíduos, aqueles 20% que estão ausentes, cujos nomes implicam que fizeram declarações falsas? Apenas a emenda não a interpretou, e na prática estipulou que nada seria feito com eles.
- Pelo que foi dito, deduz-se que a emenda não inclui os passos relevantes e eficazes necessários para reduzir o escopo de sua aplicação - e, consequentemente, a extensão de seu dano - ao mínimo necessário para a realização do propósito definido por ela; muito pelo contrário. Ela começa com uma declaração solene sobre o "valor do estudo da Torá", mas sua aplicação real irá muito além do grupo de aprendizes, aqueles cuja Torá é verdadeiramente sua arte. Medidas alternativas, que mitigariam a violação da igualdade, sem prejuízo à realização do propósito definido pelo legislativo - seja em relação à aplicação criminal, ou ao suporte do ônus do recrutamento obrigatório - também não foram incluídas na emenda.
- Antes de concluir a breve discussão sobre a proporcionalidade da emenda, observo que, de tudo o que foi dito até agora sobre a análise dos testes da cláusula de limitação, aprendemos que, mesmo que o momento da emenda seja suficiente para reduzir ligeiramente a intensidade e o alcance da violação do direito à igualdade, bem como do Estado de direito, acredito que isso não é suficiente para 'vacinar' o direito. Isso porque estamos lidando com um caso claro em que há "um alto nível de persuasão de que a Lei de Provisão Temporária viola uma violação constitucional substancial e profunda dos direitos humanos, uma violação que não pode ser legitimada, seja permanentemente ou por um período limitado no tempo" (Tribunal Superior de Justiça 1548/07 Associação da Ordem dos Advogados de Israel v. Ministro da Segurança Pública, parágrafo 20 [Nevo] (14 de julho de 2008)) - circunstâncias que justificam a intervenção, mesmo dentro do escopo mais restrito de intervenção costumeiro, conforme declarado, em relação à legislação temporária.
Por meios impróprios
- A partir daqui, para um ponto um pouco mais principiado. Em geral, acredito que os meios utilizados pela emenda - a exclusão de um certo grupo populacional da aplicação de uma lei penal aplicável a ela - é uma medida que, exceto nos casos mais excepcionais, não é um meio legítimo de promover fins pelas autoridades estatais (pois não há precedente conhecido para isso na jurisprudência, exceto o discutido no caso Nir, sobre as circunstâncias mais excepcionais que ali existiam; veja abaixo). Quanto aos seus danos muito graves, discuti acima, quanto ao propósito adequado, e não vejo necessidade de repetir o assunto (veja o parágrafo 81; a duplicação decorre, como declarado, do fato de que o propósito concreto da emenda e os meios adotados são os mesmos).
- Esse ponto levanta uma questão doutrinária, em relação a determinações de princípio como esta, que se referem a meios cuja violação inerente dos direitos constitucionais é particularmente severa. Em casos apropriados, determinações como essa são de real importância (por exemplo, de tempos recentes para uma decisão desse tipo, sobre um curso de ação que "mina a própria ideia de um direito constitucional protegido", veja: Rabas 16279-03-26 Shmueli v. Estado de Israel, parágrafos 21-22 da decisão de meu colega, o juiz Kanfi-Steinitz [Nevo] (20 de julho de 2026)). Eles possibilitam esclarecer os 'limites do campo' e melhorar a direção de ação dos atores relevantes, de modo que, por um lado, a autoridade possa saber desde o início o que é 'fora do campo', devido à sua proibição de violação dos direitos constitucionais; por outro lado, pode agir livre e legitimamente para promover o interesse público, sabendo que seus passos estão dentro dos 'limites do campo' (veja e compare, em um contexto próximo: Dorfman, p. 160); e, por outro lado, o cidadão sabe que está protegido de certos modos de ação, particularmente ofensivos, pelas autoridades governamentais.
- A questão que surge em relação às determinações do tipo em questão diz respeito à extensão de sua adequação para a análise dos testes da cláusula de prescrição. Essa questão deriva, entre outras coisas, do fato de que, por um lado, segundo a doutrina constitucional vigente, o local para lidar com os meios adotados pelo arranjo em análise, dentro do quadro da cláusula de limitação, está nos testes de proporcionalidade; e, por outro lado, o exame da proporcionalidade é principalmente um exame concreto, direcionado às circunstâncias específicas do caso, de modo que se pode questionar até que ponto é sua adequação a tais determinações. Essa questão é discutida na jurisprudência, mesmo que não necessariamente de forma suficientemente exaustiva, quando é possível encontrar duas abordagens principais nesse assunto.
- Uma abordagem buscou colocar tais determinações dentro do quadro do teste da conexão racional, ao mesmo tempo em que tentava infundir esse teste com conteúdo normativo: "A exigência da existência de uma conexão racional é direcionada, entre outras coisas, ao fato de que nenhuma medida deve ser tomada que seja arbitrária, injusta ou ilógica" (Tribunal Superior de Justiça 2887/04 Abu Madigam v. Israel Lands Administration, IsrSC 62(2) 57,109 (2007); veja também: Tribunal Superior de Justiça 4769/95 Menachem v. Ministro dos Transportes, IsrSC 57(1) 235,279 (2002); Tribunal Superior de Justiça 9593/04 Chefe do Conselho da Vila de Yanun vs. Comandante das Forças das FDI na Judeia e Samaria, IsrSC 61(1) 844.870 (2006)). Essa abordagem tem vantagens, mas sua fraqueza está no fato de transformar, na prática, o teste da conexão racional, que, segundo a doutrina convencional, trata da questão - principalmente factual - de saber se os meios realmente são esperados para atingir o objetivo, em um teste diferente, que também inclui o teste dos "meios próprios" (Zamir, por exemplo, usa essa expressão explicitamente; veja: Yitzhak Zamir Administrative Authority 3890 (2020); para uma discussão da dificuldade que apresentei aqui, veja, por exemplo: Tribunal Superior de Justiça 6971/11 Eitanit Construction Products Ltd. Estado de Israel, parágrafo 29 [Nevo] (2 de abril de 2013); Tribunal Superior de Justiça 466/07 Gal-On v. Procurador-Geral, 65(2) 44,122-121 (2012) (doravante: o caso Gal-On); Aharon Barak, Proporcionalidade na Lei 378-379 (2010) (doravante: Barak)).
- A segunda abordagem busca situar a discussão sobre meios impróprios dentro do contexto do teste do propósito adequado: "Na fase de exame do propósito, a medida tem peso porque pode indicar a adequação do propósito da lei" (Gal-On, p. 78; veja também: Barak Medina e Ilan Saban, "Direitos Humanos e Assunção de Riscos: Sobre a Democracia, 'Rotulagem Étnica' e os Testes da Cláusula de Limitação (após a decisão da lei de cidadania e entrada em Israel)", Mishpatim 39,89,93-47 (2009)). Essa abordagem também é lógica, mas tem sido bastante criticada, principalmente porque provavelmente gerará dificuldades analíticas, já que, em vez de examinar o propósito em si no âmbito do teste adequado de finalidade e examinar os meios dentro do âmbito dos testes de proporcionalidade, mistura os dois e examina o propósito a partir de críticas aos meios (veja, por exemplo: Tribunal Superior de Justiça 8091/14 HaMoked: Centro para a Defesa do Indivíduo v. Ministro da Defesa, Parágrafo 4 da opinião do juiz Hayut [Nevo] (31 de dezembro de 2014); Gal-On, pp. 227-228; Barak, 297-299; Aharon Barak, "Constrição Deontológica, a Cultura da Justificativa e o Legislador que Dispara o Canhão: Uma Resposta aos Críticos, " Mishpat Ve-Business 15,417,447-448 (2012)).
- A questão da 'localização geométrica' da discussão de meios geralmente ilegítimos, em vista de sua infração inerente e severa dos direitos constitucionais, gera, portanto, uma verdadeira disputa doutrinária. A favor das duas abordagens já propostas na jurisprudência, certas vantagens podem ser enumeradas, mas também apresentam consideráveis dificuldades. É até possível pensar em outras formas de assimilar a discussão por meios como este, como aplicar a presunção de que seu uso é desproporcional, a menos que seja provado, sob um ônus pesado, que o teste dos meios que é menos prejudicial e o teste da proporcionalidade no sentido restrito. De qualquer forma, a questão é importante e merece mais esclarecimentos e esclarecimentos. Neste estágio, não considero adequado decidir a questão; outra visão para o futuro. De qualquer forma, minhas afirmações sobre a legitimidade do uso dos meios específicos de excluir um determinado grupo populacional da aplicação de uma lei penal contra ele permanecem.
- Minha última determinação, quanto à exclusão de um certo grupo populacional da aplicação da lei criminal em relação a ele, exige uma revisão da relação entre nosso caso e o caso Nir, onde foi discutida a constitucionalidade da Terminação de Processos e Exclusão de Registros em Conexão com a Lei do Plano de Desengajamento, 5770-2010. A mesma lei, como seu nome indica, ordenou a cessação dos procedimentos e a exclusão dos antecedentes criminais daqueles condenados por crimes com base na oposição ao Plano de Desengajamento. No julgamento, foi entendido que a lei viola de fato o direito constitucional à igualdade: "O resultado causado pela lei em questão é severo e desigual, porque ela isola um grupo na sociedade israelense e o exclui do direito penal" (ibid., parágrafo 16); No entanto, no entanto, diante das circunstâncias muito excepcionais do caso, foi determinado que a infração atende às condições da cláusula de limitação.
- É possível traçar muitas distinções relevantes entre os casos. No entanto, não vou detalhar o acúmulo de circunstâncias excepcionais e únicas que levou o tribunal a decidir aí, de que a lei atende aos critérios da cláusula de prescrição (mas veja, também, ibid., a opinião minoritária do juiz Jubran). O ponto principal para nossos propósitos é que a Lei de Término de Processos e Exclusão de Registros atuou apenas com uma visão retroativa, em relação a eventos ocorridos mais de 4 anos antes de sua promulgação. Em contraste, a emenda em questão se aplica ao passado, ao presente e ao futuro (ver seções 26G(1)-(2), 26T(d)). Afirma que a violação contínua do dever de recrutamento, que está estabelecido na Lei do Serviço de Defesa, não será aplicada, apenas contra aqueles que pertencem a um determinado grupo populacional. Portanto, não estamos lidando com um confronto social com um evento específico que ocorreu no passado e já passou, mas sim com uma 'isenção' da aplicação, que estabelece - ainda que por um período limitado - uma situação normativa em que membros desse grupo têm direito, talvez até incentivados, de forma explícita e deliberada, de continuar violando a lei, sabendo que nenhum processo de execução será conduzido contra eles - e apenas contra eles. É óbvio que a violação do princípio da igualdade perante a lei e do Estado de Direito neste último caso - é muito mais grave do que no primeiro. Dissemos isso para evitar dúvidas, sem subestimar o dano causado pelo primeiro caso.
Notas Finais
- Antes de concluir, 2 comentários. Primeiro, como mencionado acima, em 28 de julho de 2026, após a audiência oral, foi concedida uma ordem provisória, que congela a entrada em vigor da emenda. Gostaria de mencionar nesse contexto elementos importantes. Como regra, a jurisprudência determinou que existe a autoridade para emitir uma ordem provisória congelando a entrada em vigor de uma lei: "Em 30 de junho de 1997 - um dia antes da entrada em vigor das disposições discutidas na Lei de Portfólios de Investimentos - um painel ampliado do tribunal realizou uma audiência sobre a ordem provisória. Nosso ponto de partida nesta discussão foi que a emissão de uma ordem provisória para atrasar a aplicação da ordem consagrada na lei está dentro da autoridade do tribunal e está sujeita à sua discricionariedade. É assim que os tribunais na Inglaterra, nos Estados Unidos, no Canadá e em outros sistemas jurídicos se comportam." Ao mesmo tempo, esse poder deve ser exercido com maior moderação: "Essa discricionariedade deve ser exercida com grande cautela. Um equilíbrio deve ser alcançado entre o dano irreparável ao indivíduo caso a ordem de suspensão não seja concedida, e o dano a outros indivíduos, e ao público como um todo, caso a ordem de suspensão seja concedida. O tribunal deve ser sensível tanto ao atraso na aplicação de uma lei antes que a lei seja decidida (caso uma ordem provisória seja concedida), quanto à alegada violação dos direitos humanos até que o veredito seja proferido (caso tal ordem não seja concedida). O tribunal faria bem em fazer todo esforço para alcançar um entendimento entre as partes quanto aos arranjos provisórios" ( Associação de Gestores de Investimentos, parágrafo 11).
- A jurisprudência acrescentou, enfatizando:
"A importância de conceder uma liminar provisória, conforme solicitado nas petições que nos apresentam, era suspender a validade de muitas disposições da legislação primária, e tudo isso dentro do âmbito de uma medida provisória. Já foi observado que 'até que o tribunal invalide uma lei, deve sentar sete assentos limpos' [...]. Isso é ainda mais verdadeiro quando o tribunal vem impedir a execução de uma lei por ordem provisória sem que os argumentos das partes sejam totalmente esclarecidos e decididos" (caso Gaza Coast, pp. 749-750; ênfase adicionada - v. S.).