Tribunal Superior de Justiça 41953-07-26 Israel Livre vs. Knesset - parte 25

É nosso dever, como aqueles encarregados da preservação dos direitos básicos dos cidadãos de Israel, declarar que esse ato legislativo perdido e inválido não se tornou uma lei vinculante no Estado de Israel, nem vem do domínio público de suas leis - não em termos da forma como é feita; nem mesmo em termos de seu conteúdo.  É isso que fizemos no passado; é isso que estamos fazendo hoje; faremos isso no futuro, enquanto formos necessários.

Juíza Yael Willner:

1. Concordo com os principais pontos da opinião do meu colega, o Vice-Presidente, v. Solberg, e o resultado claro que ele alcançou.
2. Também acredito que a Emenda nº 28 à Lei do Serviço de Defesa [Versão Consolidada], 5746-1986 (adiante adiante: A Correção) viola o princípio da igualdade perante a lei penal e, em vista do exposto acima, pode ser anulado. De fato, o princípio da igualdade perante a lei é uma base institucional do nosso sistema jurídico, bem como uma condição universal para a existência de uma sociedade para a qual a justiça é uma luz orientadora.  Esse imperativo moral ressoa bem em nossas fontes: "Não farás mal no julgamento, não mostrarei o rosto dos humildes, e não exibirei o rosto dos grandes em justiça, julgarás os semelhantes" (Levítico 19:15); No fundamento do juízo das nações:A lei [...] deve ser a mesma para todos, seja para proteger ou punir" (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, art.  6 (ago.  26,1789)); e serve como base para teorias aceitas da filosofia política (veja, por exemplo: John Locke, Dois Tratados de Governo, Segundo Tratado §142, p.  363 (Peter Laslett ed., Cambridge Univ.  Press, edição estudantil.  1988) (1690) ).
3. Quanto à questão da proporcionalidade, observo que, do meu ponto de vista, limitar a aplicabilidade da emenda - por meio de uma distinção eficaz entre quem realmente se dedica ao estudo da Torá em uma yeshivá e quem não o faz, mas a declara - não teria levado à conclusão de que a emenda passa no "teste da medida menos prejudicial".
4. Como é bem conhecido, o teste de proporcionalidade estabelecido na cláusula de limitação na seção 8 Direito-יסוד: Dignidade e Liberdade Humanas, consiste em três subtestes: o "teste da conexão racional", no qual a compatibilidade entre os meios escolhidos na lei e o propósito para o qual foi adotado; o teste da "medida com menor dano", no qual é examinada a questão de saber se existe uma alternativa ao meio escolhido que alcance o propósito em questão enquanto menos violação do direito relevante é analisada; e o "teste da proporcionalidade no sentido restrito", no qual é examinada a relação entre o benefício que se espera derivar da lei em vista de seu propósito e a intensidade da violação de direitos causada como resultado dele (ver, entre muitos: Tribunal Superior de Justiça 7146/12 Adam vs. Knesset, parágrafo 20 da decisão do juiz A.  Fogelman [Nevo] (16.9.2013)).

5. No nosso caso, acredito, como foi declarado, que mesmo que a emenda tivesse efetivamente distinguido entre aqueles que estudam na yeshiva e aqueles que não estudam, de modo que o escopo de sua aplicação teria sido reduzido, isso não teria atenuado a violação do direito constitucional à igualdade causada pela emenda; e, em qualquer caso, isso não teria levado à conclusão de que a emenda atende ao segundo subteste da proporcionalidade, "os meios cujo dano é menor".
6. Como meu colega, o Vice-Presidente, aponta, a violação do direito constitucional à igualdade é causada em nosso caso devido a "discriminação clara na aplicação da lei, baseada em filiação setorial-religiosa; uma discriminação que viola a obrigação do estado Trate todos os seus cidadãos como iguaisno sentido mais básico do termo" (parágrafo 67 de sua opinião). Na minha opinião, A intensidade ou gravidade dessa discriminação não varia dependendo do escopo do grupo cujos membros a lei não é aplicada, nem do grau de erudição de alguém; A intensidade e gravidade dessa discriminação derivam da própria violação do princípio da igualdade perante o direito penal, o que, por si só, expressa uma mensagem ofensiva, segundo a qual "a liberdade daqueles tem maior valor do que a dos outros" (parágrafo 83 da opinião do meu colega).  Portanto, não acredito que limitar o escopo de aplicação da emenda da forma exposta acima teria atenuado sua violação do direito à igualdade.
7. Admitidamente, pode-se argumentar que a falta de uma distinção efetiva entre aqueles que realmente estudam em yeshivot e aqueles que não estudam é relevante para o primeiro teste de proporcionalidade; no sentido de que não há conexão racional entre a suspensão dos procedimentos de detenção daqueles que realmente não estudam em yeshivot e o propósito da importância do estudo da Torá. De qualquer forma, segundo tal argumento, tal distinção efetiva poderia ter levado a emenda a atender ao teste de "conexão racional".

No entanto, também não poderia aceitar esse argumento, pois ele se baseia em uma presunção - uma vitória esmagadora, como esclarecerei abaixo - segundo a qual a adoção de processos de prisão contra estudantes de yeshivá que evitaram o alistamento viola o propósito de "reconhecimento da importância do estudo da Torá".

8. Na minha opinião, mesmo em relação àqueles que realmente estudam em yeshivot, não há conexão racional entre os meios usados pela emenda, a suspensão dos processos de prisão de estudantes de yeshiva que evitaram o alistamento, e seu propósito declarado, o reconhecimento da importância do estudo da Torá. Isso porque adotar processos de fiscalização contra uma pessoa que violou a lei penal - seja ela estudante de yeshivá ou não - certamente não diminui a importância do estudo da Torá ou de sua campanha.
9. Portanto, na minha opinião, a emenda não atende ao primeiro subcritério da proporcionalidade, e deve ser revogada por esse motivo também.