Juiz
Presidente A. Barak:
Concordo.
H.N.S. 11
Vice-Presidente (aposentado) M. Cheshin:
Mais de uma década se passou desde o nascimento da halakhá conhecida como Regra Apropim (Civil Appeal 4628/93 Estado de Israel v. Apropim Housing and Development (1991) Ltd., IsrSC 49(2) 265), uma regra que trouxe consigo uma mudança real – pode-se até dizer: uma revolução – na forma como interpretam e como os contratos são implementados. Essa importante decisão foi decidida por maioria de opiniões – dois juízes contra um – e, embora logo após sua decisão o tribunal tenha sido solicitado a realizar outra audiência sobre ela em uma sessão ampliada, o pedido foi rejeitado alegando que "a decisão não expressa uma abordagem inovadora ou revolucionária para a interpretação de um contrato" (Audiência Civil Adicional 2485/95 Apropim Housing and Development (1991) no caso Tax Appeal v. Estado de Israel, [publicado em Nevo]). Assim, a decisão Apropim tornou-se uma decisão consolidada no direito israelense, e embora com o tempo todos tenham concordado que ela pretendia mudar as regras prevalecentes "não apenas na interpretação dos contratos, mas também em outras questões, como o papel do tribunal no campo dos contratos e o lugar dos princípios de liberdade contratual e boa-fé no direito contratual" (G. Shalev, Contract Law – The General Part, 2005, 400; Shalev, contratos), os tribunais não voltaram a discutir a halajá e examinar suas implicações. "Hoje", nas palavras de Shalev, Contracts (ibid., 425), a regra Apropim é "a regra mais citada no campo do direito contratual..... (f) é a decisão mais importante nessa área."
- Nós também, como outros antes de nós, não pretendemos desentender-nos nem da decisão Apropim como foi escrita, nem da perda da "doutrina de duas etapas" que prevaleceu antes do caso Apropim. Como esclareceremos mais adiante, concordamos em princípio com os princípios da halakhá. Esta não é nossa opinião em relação ao vento que começou a soprar da halachá, à quebra da moralidade que a halakhá convidava o leitor a fazer. Não nos sentimos confortáveis com a visão – uma visão que os Requerentes encontram como base na regra Apropim – de que os tribunais, nessas e outras circunstâncias, podem intervir em um contrato que as partes trabalharam dia e noite para redigir, e que os advogados examinaram cada nota e etiqueta repetidas vezes. Também achamos difícil aceitar uma situação em que, diante das circunstâncias da celebração de um contrato escrito, um tribunal possa encontrar no contrato "ambiguidade", independentemente da linguagem do contrato, e que, em virtude dessa "ambiguidade", o tribunal imponha um "propósito objetivo" ao contrato e obrigue as partes a uma interpretação que deriva de princípios elevados "objetivos" que o tribunal acredita serem corretos e adequados para controlar o contrato, mesmo que não tenham base em seu consentimento "subjetivo". Parece-nos que, na formulação das regras de interpretação formuladas no caso Apropim, o tribunal se afastou de seu papel tradicional como intérprete no sentido tradicional do conceito de interpretação e passou a se considerar parte do contrato propriamente dito. Discutimos isso no caso Ramat Chen Synagogue Cooperative Society v. Sahar Insurance Company em um Recurso Fiscal (Civil Appeal Authority 3128/94, IsrSC 50(3) 281, 304), e foi o que dissemos:
[] Há quem acredite que os tribunais esticaram as regras de interpretação além da medida em que são apropriadas; que, de fato, as regras de interpretação se desviaram de serem regras de interpretação – no sentido legítimo do termo – e que, ao se aferrar ao machado da interpretação, os tribunais invadiram profundamente o campo do direito substantivo – sem dizer nada e sem serem ouvidos. Deve-se notar e enfatizar que a crítica não se dirige aos objetivos que os tribunais comparam diante de seus olhos, mas sim às formas (ou seja, às técnicas) pelas quais avançam em direção a esses objetivos (ênfases no original – M. 8).
- Não seremos extintos – como poderemos? – Porque às vezes o tribunal se considera compelido pela palavra a intervir em uma relação que as partes construíram para si mesmas em um contrato que celebraram entre elas: porque o contrato, ou uma sua estipulação, viola a ordem pública; quando conclui ao tribunal que uma das partes do contrato agiu claramente de má-fé; porque uma formulação incorreta leva ao fato de que a linguagem de um contrato não reflete a verdadeira intenção subjetiva das partes. Essa é a sabedoria da lei, essa é a sabedoria dos tribunais, que não praticam seus caminhos segundo regras rígidas no sentido de julgar a montanha. Desde o início, a lei criou, com sua sabedoria, ferramentas de trabalho – ferramentas de pensamento – que podiam se adaptar a sistemas diferentes e estranhos. Normas vinculativas a priori no direito têm flexibilidade para fazer justiça. Todos esses princípios e princípios estão corretos e não vamos abrir mão deles. A Halachá Apropim expressa todos esses princípios importantes de maneira ordenada e com pensamento limpo.
- Ao mesmo tempo, quando lemos a decisão do Apropim uma a uma, e quando nos encontramos no caminho, um após o outro, todas aquelas ferramentas de pensamento que permitem ao tribunal – além disso: obrigam o tribunal – a intervir nestes e em outros casos no conteúdo de um contrato conforme previsto à primeira vista, lêem-se: Em uma lei que partes com vontade autônoma fizeram por vontade própria por vontade própria, achamos difícil escapar da conclusão e impressão de que o principal se tornou trivial e o trivial tornou-se o principal; que o marginal e o excepcional se tornaram excepcionais; que o tribunal se faz a si mesmo, Em retrospecto, um diálogo entre as partes do contrato; É como se o tribunal tivesse se sentado à mesa de negociações que ocorreu entre as partes do contrato, enquanto fazia comentários sobre o conteúdo do contrato e as formas como ele foi redigido. E para evitar dúvidas, acrescentaremos e enfatizaremos: a regra Apropim, como está redigida e redigida, não senta o tribunal à mesa de negociações que está ocorrendo entre as partes em preparação para a celebração de um contrato. No entanto, o peso acumulado de todos os fundamentos que permitem ao tribunal intervir no conteúdo de um contrato – fundamentos que passam diante de nós em uma coluna de fundo como Maron – juntamente com o conteúdo interno e a força dos fundamentos: o quórum e, com ele, o conteúdo, criam uma atmosfera pesada de poder e capacidade que a lei concede ao tribunal para intervir em um contrato que as partes fizeram para si, o poder e a capacidade dados ao tribunal para demolir a residência particular dos empreiteiros.
- 5. A Regra Apropim – junto com os pesados elogios que o Prof. Barak recebeu em seu livro sobre a interpretação do contrato (A. Barak, Interpretation in Law, Interpretation of the Contract (Volume Quatro, 2001-2001), especialmente a partir do 481; Barak, a interpretação do contrato) – todos esses constituem, na verdade, um código de conduta completo no qual o tribunal deve dar ao próprio motorista o tempo em que um contrato é apresentado a ele para sua interpretação. Na nossa opinião abaixo, é claro, não poderemos abranger o códice ao redor dele, e nos concentraremos, principalmente, no contrato escrito e na relação entre ele e as evidências externas a ele como instrumento para interpretá-lo. E embora tratemos principalmente desse assunto, gostaríamos de pedir que o que dissemos abaixo também pareça se aplicar às outras ferramentas mencionadas naRegra Apropim. Nossa opinião, que se segue, preocupa-se principalmente em delinear diretrizes – às vezes: estabelecer modelos – que visam conciliar a retórica elevada com a aplicação da lei e sua demarcação no cotidiano, ao mesmo tempo em que esclarecem os limites do poder e da autoridade que a Regra Apropim e seus suplementos buscam conceder aos tribunais para intervir na autonomia das partes que estabeleceram para si mesmas uma lei privada na celebração de um contrato. Tudo isso será feito, tanto em relação à interpretação do contrato quanto à introdução de valores "objetivos" no contrato, valores que as partes nem sequer tinham conhecimento.
- De fato, muitos – até mesmo aqueles que apoiam a regra Apropim – não se sentem confortáveis com a forma como a lei tem sido percebida no cotidiano da lei; que o espírito da lei apropriou-se dos poderes judiciais que vão além do âmbito da interpretação no sentido tradicional e, nesse processo, minou a certeza e a confiança de que são tão importantes para aqueles que celebram um contrato entre eles. Não é à toa que muitos dos que exercem a advocacia – juízes, advogados e estudiosos do direito – têm um sentimento de incerteza acompanhado pelo medo de que um contrato escrito e assinado – como escrito e redigido – não possa mais garantir os direitos das partes, já que hoje um tribunal pode interpretá-lo à sua maneira, e que qualquer resultado (por assim dizer) possa ser alcançado por meio da interpretação. Críticas nesse sentido foram feitas pelo Prof. Daniel Friedman em seu artigo "Interpretação do termo 'Interpretação' e Comentários ao Julgamento Apropim" (HaMishpat, vol. 8, 5763-2003, 483, 488; Friedman, The Mishpat), e foi isso que ele disse:
... Em princípio, a regra Apropim está correta. Não há razão para distinguir entre o contrato e as circunstâncias... Também é verdade que a interpretação deve levar em conta todas as considerações relevantes, e elas não podem ser interrompidas artificialmente por um único passo. Apesar disso, a decisão no caso Apropim levanta consideráveis dificuldades. Essas dificuldades não estão na própria halakhã, que está correta em seus méritos. A dificuldade está na retórica da decisão e na forma como a regra foi aplicada no caso específico. A combinação desses fatores criou a sensação de que não havia um contrato claro, que tudo estava aberto e que qualquer resultado poderia ser alcançado por meio da interpretação.