Se isso não bastasse, a jurisprudência sustentou que "não há mudança na situação de um réu para pior devido a uma mudança em circunstâncias objetivas que não dependem do autor, pois uma mudança deriva da conduta do autor. Segue-se que a rejeição de uma ação com base em atraso pode, em geral, ser possível quando a falta de boa-fé do autor ou uma real representação de uma renúncia ou renúncia de seu direito foi o que motivou o réu a um ato ou omissão que provocou uma mudança para pior em sua situação" (Talmud Torah, pp. 446-447). Portanto, mesmo que assumamos que, com o tempo, a situação de Kost realmente piorou, ainda não foi provado que essa mudança tenha sido causada por conduta imprópria por parte dos liquidatários ou como resultado da existência de uma representação sobre a renúncia dos direitos da ação."
- Mais tarde, nesse parágrafo da decisão de recurso, foi determinado que parte do atraso no processo decorria do desejo dos liquidatários de negociar e negociar com Kost na tentativa de tornar o processo legal redundante. Foi decidido que tal conduta é apropriada e deve ser incentivada, e não deve ser atribuída ao dever do autor como um "atraso" que justifica bloquear seu caminho para os tribunais (ibid., ao final do parágrafo 78):
"Por fim, também observo que não acredito que o atraso no ajuizamento do processo tenha resultado da má-fé dos liquidantes e, de qualquer forma, tal alegação não foi levantada por Kost. Deve-se também notar que parte do atraso no ajuizamento da ação deu-se ao desejo dos liquidatários de resolver a disputa por meio do diálogo fora do tribunal, e tal conduta deve ser incentivada (ver: Talmud Torah, p. 450; Recurso Civil 6407/14 Karmiel Local Planning and Building Committee v. Masri, parágrafo 43 (29 de agosto de 2016))."
- Também não posso aceitar o argumento do réu em seus resumos de que o atraso causou danos probatórios reais devido à morte do principal contador, que, segundo o livro, foi definido como uma "testemunha-chave" que poderia ter sustentado os argumentos da defesa sobre a conduta da empresa em tempo real (ibid., nos parágrafos 190-191). Semelhante à alegação dos autores de que, em sua opinião, o "ocultamento" dos documentos de trabalho que a ré se comprometeu a manter e entregar, e com anos de perda de tempo até que ela alegou que Yohanan Gav não poderia mais testemunhar, a morte de testemunhas ou a ausência de documentos não justificam por si só bloquear o acesso aos tribunais, nem seu lugar, se houver, no nível de avaliação das provas e no peso que lhes será dado (Civil Appeal 6426/13 Azrieli Group em Tax Appeal v. Antitruste Commissioner, No parágrafo 10 [Nevo] (25 de agosto de 2014); Yaakov Shaked, O Novo Processo Civil 126 (2023)). Também acrescento que, em relação à perda dos documentos de trabalho - e como explicarei mais adiante - o ônus de manter esses documentos recai sobre os ombros do réu, o contador auditor; Quanto à morte do principal contador, há material probatório suficiente para decidir essa alegação mesmo sem seu depoimento direto, e esse aspecto não privou o réu da possibilidade de refutar alegações factuais.
- Nas circunstâncias do caso, cheguei à conclusão de que o suposto atraso não tem efeito processual de rejeitar a reivindicação, e é possível, no máximo, que ela seja examinada do ponto de vista probatório.
- Não posso aceitar o argumento do réu de que a não inclusão de Fahn Kanna no processo constitui um obstáculo ao esclarecimento da reivindicação, e aceito o argumento dos autores em seus resumos (ibid., parágrafos 176-181). Fahn Kanna atuou como auditor da empresa até 2006 apenas em 2006, enquanto a principal disputa diante de mim foca nos relatórios dos anos de 2007 a 2009, que foram auditados e assinados pelo réu. A escolha do autor sobre quem processar fica a seu critério, e a não inclusão de outro possível réu não o priva, por si só, do direito de acesso aos tribunais nem estabelece uma barreira processual. Na medida em que o réu acreditava que a Fahn havia adquirido a responsabilidade relevante, tinha a opção de tomar as medidas apropriadas, incluindo enviar um aviso a terceiros. Portanto, a falta de anexação do Fahn Kane não impede a investigação da reivindicação em seu mérito.
Uma nota para concluir esta seção sobre a aprovação de um tribunal de insolvência
- Quanto à aprovação da reivindicação pelo tribunal de insolvência apenas cerca de dois meses e meio após seu protocolo, a Suprema Corte decidiu em sua decisão de recurso que isso não constitui um obstáculo absoluto e que esse defeito pode ser corrigido obtendo aprovação retroativa, assumindo o risco pessoal da pessoa que apresenta o processo relativo às despesas. Assim, na linguagem da decisão de recurso (parágrafo 80):
"A ausência de um certificado de insolvência do tribunal não constitui uma barreira para o ajuizamento de uma reivindicação, mas significa que a pessoa que entra com o processo corre o risco de que, se não tiver sucesso, terá que arcar com as custas do processo. Assim, há muito tempo se considera que "[]um réu não tem direito de se defender contra a reivindicação de um liquidante exceto com base no fato de que o tribunal não deu aprovação do tribunal para apresentá-la" (Civil Appeal 3322/92 Fluke v. Zingel, parágrafo 7 [publicado em Nevo] (2 de dezembro de 1993)). Veja também: Audiência Civil Adicional 6300/14 Double K Fuel Products (1996) em Tax Appeal v. Gazprom Transgas Ochta Ltd., parágrafo 8 [publicado em Nevo] (25 de novembro de 2014); Recurso Civil 8166/11 Eli Reuven Construction and Investments Company em Recurso Fiscal (em liquidação) v. Ella & Sons Building Contracting Company (1972) Ltd., parágrafo 28 (12 de abril de 2015))."