Segundo, cada plano de saúde elabora seu plano suplementar a seu próprio critério, e existem diferenças entre os planos suplementares dos diferentes planos de saúde. A diferença entre os planos suplementares também cria concorrência entre os planos de saúde. O desenho do plano suplementar pelo plano de saúde, de acordo com suas considerações, incluindo questões econômicas e de marketing, e o elemento de concorrência entre os planos de saúde no plano suplementar, indica que, nessa atividade, o plano de saúde opera como um "dealer", e sua atividade dentro do quadro do plano suplementar possui características comerciais. De fato, de acordo com o artigo 10 da Lei do Seguro de Saúde, a atividade do plano de saúde em Shaban está sujeita a várias obrigações e o plano suplementar está sujeito à supervisão do Ministério da Saúde, mas isso não anula o status do plano de saúde como "dealer" nessa atividade. Assim, a atividade das seguradoras no setor de seguros de saúde também está sujeita à regulamentação estadual. Mesmo o fato de o plano suplementar ser gerenciado como uma economia financeira fechada ( Kfir Sapir, parágrafo 77 da decisão) não anula a conclusão de que, em termos da relação entre o plano de saúde e os membros do plano que aderiram ao plano suplementar, o fundo é um "dealer" e o membro do plano de saúde é um "cliente" do fundo.
Terceiro, ingressar no programa Shaban é voluntário e está sujeito à escolha do membro do plano de saúde. A inscrição voluntária cria concorrência entre os planos de saúde e as seguradoras que comercializam planos privados de seguro médico, e também indica que, em sua atividade no plano suplementar de saúde, o plano de saúde é um "dealer" (veja, a esse respeito, a Suprema Corte do Magistrado Hayun, parágrafo 41 da opinião do juiz Baron).
- Quanto ao propósito da lei: Os propósitos da Lei de Proteção ao Consumidor e da Lei de Ações Coletivas também apoiam a classificação do plano de saúde como "comerciante" em sua atividade dentro do quadro do plano suplementar. Isso ocorre porque há lacunas de informação e forças embutidas entre o plano de saúde e seus membros. Assim, e entre outras coisas, o plano de saúde possui informações sobre os custos dos diversos serviços incluídos no plano suplementar; O plano de saúde tem uma vantagem embutida na capacidade de contratar com os diversos prestadores de serviços de acordo com o plano suplementar, alguns dos quais são até fornecidos por entidades sob seu controle. Portanto, a determinação de que o plano de saúde é um "negócio" na prestação de serviços sob o plano suplementar de seguro é consistente com o propósito da Lei de Proteção ao Consumidor. Quanto ao propósito da Lei de Ações Coletivas, conforme estabelecido na seção 1 da Lei, seu objetivo é, entre outros, "exercer o direito de acesso ao tribunal, inclusive para segmentos da população que têm dificuldade em recorrer ao tribunal como indivíduos", "fornecer alívio adequado às vítimas de violação da lei" e "uma gestão eficiente, justa e exaustiva das reivindicações". Nesse contexto, também, as disparidades de poder entre o plano de saúde e os membros do plano de saúde são significativas, e também deve ser levado em conta que é difícil para aqueles que lidam com problemas de saúde encontrar recursos financeiros e outros recursos para conduzir litígios com os planos de saúde.
- De fato, como foi decidido no caso Sapir Kfir, os planos suplementares têm uma dimensão pública significativa, e essa dimensão existe em relação à atividade dos planos de saúde em todas as áreas, considerando o papel público significativo que lhes é atribuído – a prestação de serviços de saúde aos moradores do estado. Também não perdemos de vista o fato de que a atividade dos fundos de saúde é baseada em grande parte em financiamento público. No entanto, por analogia com a decisão no caso do Tribunal Superior de Justiça Vital sobre a possibilidade dos planos de saúde apresentarem avisos de cessação, esses aspectos serão considerados na audiência da ação sobre o mérito, quando será possível considerar a aplicação das proteções da seção 8(b) da Lei de Ações Coletivas, ou levar em conta os danos que possam ser causados aos fundos de saúde e ao público em geral, de acordo com a seção 20(d) da Lei (veja, a esse respeito, o Tribunal Superior do Ministro Hayun, seção 45 da opinião do juiz Baron).
Nesse contexto, deve-se notar que a Knesset está atualmente discutindo um projeto de lei governamental para alterar a Lei de Ações Coletivas [Projetos de Lei Governamentais 1758 (22 de julho de 2024), p. 1272], no qual se propõe (seção 9) conceder proteções concedidas à Autoridade sob a Lei de Ações Coletivas também à HMO, mas isso está dentro do âmbito de sua atividade de acordo com o conjunto de serviços definido na seção 7 à Lei Nacional de Seguro de Saúde. Além do fato de que, neste momento, este é um projeto de lei que ainda não amadureceu em legislação, de qualquer forma, o projeto não tem impacto neste processo, no qual estamos lidando com uma ação coletiva relacionada à atividade dos planos de saúde dentro do quadro dos planos suplementares e não dentro do quadro da cesta básica de serviços.
- Quanto à alegação dos planos de saúde que deve ser inferida para nosso assunto a partir do julgamento no caso Shmul, neste julgamento foi determinado, após a decisão do Tribunal Superior do Supremo Tribunal Hayoun , que um plano de saúde não deveria ser classificado como autoridade de forma abrangente, e a determinação de que um plano de saúde é uma "autoridade" baseou-se em uma análise da ação que é objeto do processo – conduzir ensaios clínicos, nas circunstâncias concretas discutidas ali, quando não foi provado que os ensaios clínicos tinham características privadas. Não há semelhança entre a atividade do plano de saúde no plano suplementar e sua atuação na condução de ensaios clínicos nas circunstâncias concretas examinadas no caso Shmul , e, portanto, não deve ser inferido que o plano de saúde é uma "autoridade" ou não é um "praticante" na operação do plano suplementar.
- Em resumo: Com base em tudo o que foi dito acima, determinamos que a atividade do plano de saúde no plano suplementar é um "negociante", e, consequentemente, a alegação dos apelantes está incluída pelo menos no item 1 do segundo adendo à Lei de Ações Coletivas. Como explicado na seção 43 acima, a existência de uma única causa de ação é suficiente para que a seção 3 da Lei de Ações Coletivas se aplique para fins de aprovação da moção de ação coletiva. Mais tarde, quando examinarmos se as condições estabelecidas na seção 8 da Lei de Ações Coletivas são atendidas, abordaremos todos os fundamentos detalhados nas moções para certificar ações coletivas.
- Uma vez que chegamos à conclusão de que a seção 3 da Lei de Ações Coletivas se aplica, é necessário examinar se as condições para o ajuizamento de uma ação coletiva, listadas na seção 8 da Lei, foram atendidas. A primeira questão, que consiste em duas subquestões, que devemos examinar, é se "a alegação levanta questões substantivas de fato ou direito que são comuns a todos os membros da classe" e se "há uma possibilidade razoável de que essas questões sejam decididas a favor da classe." Primeiro examinaremos as causas de ação e, em seguida, a questão da classe.
Existe uma possibilidade razoável de que as perguntas conjuntas sejam decididas a favor do grupo?
- Os apelantes argumentaram que a política das HMOs – recusa em fornecer reembolso pelo financiamento da doação de óvulos no exterior a segurados masculinos, e em particular a homens que são casais do mesmo sexo, enquanto tal reembolso é dado a mulheres que precisam de doação de óvulos – é manchada por discriminação indevida; Como decidido no caso do Tribunal Superior de Justiça de Arad-Pinkas, o fato de que mulheres precisam de doação de óvulos devido a uma deficiência médica, enquanto homens precisam de doação devido à falta de capacidade de produzir óvulos, não é uma diferença relevante que justifique uma distinção entre mulheres e homens quanto ao direito de serem assistidos nos processos de barriga de aluguel e doação de óvulos para realizar seu direito à paternidade genética; Em contraste com o Tribunal Superior de Justiça Arad-Pinkas, e anteriormente no caso do Tribunal Superior de Família New Family, no qual o tribunal teve que lidar com a complexidade envolvida em invalidar uma disposição de uma lei do Knesset, e por um longo período a Suprema Corte exerceu contenção judicial e pediu ao legislativo que tratasse da questão, em nosso caso a condução dos planos de saúde é contrária às disposições explícitas da legislação primária, que os proíbem de adotar políticas discriminatórias, inclusive no plano suplementar; a legislação que proíbe a discriminação esteve em vigor durante todo o período relevante para o pedido de aprovação, De 2010 até a decisão do Tribunal Regional. Nesse contexto, argumentaram que a audiência não deveria se limitar à situação legal que antecedeu 2017, data de apresentação do pedido de aprovação, e que, pelo menos desde 2020 (data da decisão no caso Arad-Pinkas High Court), os membros da classe têm causa de ação; Portanto, mesmo que o argumento seja aceito de que, até 2020, os fundos estão disponíveis para os fundos de defesa (e esse argumento não deve ser aceito), isso não leva à rejeição do pedido; No máximo, na medida em que os apelantes ou qualquer um deles não tenham causa pessoal de ação, é possível ordenar a substituição ou adição de um autor da classe.
Com relação à alegação das HMOs de que os Regulamentos de Seguro Suplementar foram adaptados aos arranjos da legislação e apenas ampliaram o direito de financiar uma doação de óvulos em Israel para financiar uma doação de óvulos no exterior, os apelantes argumentaram que, mesmo durante o período em que mulheres solteiras não tinham acesso a um procedimento de barriga de aluguel em Israel e só podiam realizar o procedimento de barriga de aluguel no exterior, elas recebiam reembolso da doação de óvulos; Tanto de acordo com o Regulamento de Seguro Suplementar quanto na prática, o reembolso não dependia da elegibilidade para financiar o tratamento conforme as disposições da Lei de Seguro de Saúde ou do fato de que o processo de barriga de aluguel foi realizado em Israel. Nesse contexto, os apelantes enfatizaram que os procedimentos de barriga de aluguel realizados estavam de acordo com a lei tanto do país onde foram realizados quanto de Israel, e que o Estado reconhecia a parentalidade dos recorrentes de crianças nascidas no processo de barriga de aluguel no exterior. Com relação ao argumento de Clalit e Meuhedet de que o financiamento para doação de óvulos no exterior é concedido apenas no caso em que o óvulo é devolvido ao útero da mulher doada, os apelantes argumentaram que, antes de apresentar o pedido de aprovação do reembolso, ele foi concedido sem que as HMOs verificassem se o óvulo doado foi devolvido ao útero da mulher doada, e, de qualquer forma, essa é uma condição que não é relevante para a questão e, portanto, também se enquadra no escopo de discriminação indevida.
- Os planos de saúde argumentaram que o direito previsto nos regulamentos suplementares de seguros é concedido com base na existência de um problema médico para mulheres que exige doação de óvulos (semelhante à prestação de outros serviços em situações exclusivas das mulheres, como gravidez) e não com base em sexo ou orientação sexual; considerando que a diferença de elegibilidade sob o plano suplementar está na diferença fisiológica entre mulheres e homens, e nas diferentes necessidades médicas, isso não é uma discriminação inaceitável; não deve ser determinado que essa é discriminação inaceitável com base na consequência; o papel dos planos de saúde é fornecer serviços de saúde para problemas médicos, e não fornecer solução para outras necessidades, como o desejo de ser pai; O artigo 4 da Lei dos Direitos do Paciente não se aplica em nosso caso porque os apelantes não são considerados "pacientes" que buscam "tratamento médico"; a decisão no caso do Tribunal Superior de Justiça Arad-Pinkas decidiu apenas sobre a questão do direito de acesso a um procedimento de barriga de aluguel em Israel, e não discutiu nem decidiu a questão do financiamento de tratamentos de FIV para homens. São duas questões diferentes, que podem ser decididas de forma distinta; Não há nada de errado em basear o direito nos Regulamentos Suplementares no direito existente na Lei de Seguro de Saúde. Além disso. Mesmo que haja discriminação nos Regulamentos Suplementares originada da legislação primária e não dos Regulamentos Suplementares, aceitar o pedido significa conceder permissão para atacar as disposições da Lei de Seguro de Saúde que estiveram em vigor no período relevante; Os planos de saúde não deveriam ser obrigados retroativamente a financiar um serviço que não chegou aos recorrentes sob a Lei de Seguro de Saúde, quando o plano de saúde operava de acordo com a percepção aceita na época, na qual a Suprema Corte nem sequer concluiu que interveio, e com base na aprovação do plano suplementar pelo estado; Nesse sentido, devemos tirar uma inferência do julgamento do Tribunal Distrital Central, que rejeitou a reivindicação dos apelantes de indenização Arad e Pinkas, e cuja decisão criou um estoppel defensivo; Alterar o estatuto não exige expandir a elegibilidade existente para homens, e não há espaço para o tribunal colocar sua discricionariedade no lugar do plano de saúde, e determinar os estatutos do plano suplementar, e ainda mais retroativamente.
- O Estado argumentou que, no julgamento do caso Arad-Pinkas High Court, foi concedida a anulação de seções da Lei de Barriga de Aluguel e da Lei de Doação de Óvulos. Como regra, a percepção aceita é que a concessão de um remédio constitucional excepcional de anulação de legislação não leva automaticamente à anulação de decisões e ações tomadas em virtude do arranjo que estava em vigor antes de sua revogação. No nosso caso, a Suprema Corte até utilizou o mecanismo de suspensão da nulidade, e isso enfatiza que esse é um passo visionário. Em consideração do exposto, há fundamento na conclusão do Tribunal Regional de que os autores da classe e outros semelhantes não têm causa pessoal de ação, levando em conta o fato de que sua reivindicação trata de decisões tomadas na data em que o arranjo legal anterior estava em vigor. Pela aplicabilidade desse arranjo, pode-se concluir que a escolha das HMOs na época de reembolsar a doação de óvulos no exterior apenas a mulheres não era proibida como discriminação pela lei vigente na época. Além disso, a dependência das HMOs no acordo de barriga de aluguel em Israel durante o período relevante dificulta a aprovação da reivindicação como ação coletiva.
- Em resposta aos argumentos do Estado e dos planos de saúde, os recorrentes argumentaram que não há base para a tese dos planos de saúde de que o direito ao acesso igualitário a um procedimento médico é diferente do direito à cobertura igualitária do mesmo procedimento médico; na decisão do Tribunal Superior de Justiça de Arad-Pinkas, foi explicitamente determinado que a plena igualdade deveria ser aplicada entre uma mulher com problema médico e um homem, e que as disposições da lei deveriam ser interpretadas de acordo com esse critério; de fato, Em virtude do direito à paternidade, o direito à cobertura de seguro não surgiu, mas quando há cobertura para o procedimento de doação de óvulos do exterior, a cobertura deve ser igual; A necessidade médica de uma mulher que não pode carregar uma gravidez é idêntica à dos homens, pois em ambos os casos o procedimento médico não corrige a incapacidade de levar uma gravidez, mas permite a realização da aspiração de paternidade, e nessa aspiração não há diferença relevante entre mulheres e homens; A questão de quando as disposições da Lei de Barriga de Aluguel e da Lei de Doação de Óvulos entrarão em vigor é relevante quando se busca alívio em virtude dessas leis, como compensação por um erro constitucional. No nosso caso, a reparação não é buscada em virtude da Lei de Barriga de Aluguel, mas sim pelo princípio da igualdade consagrado na Lei de Seguro de Saúde e na Lei dos Direitos do Paciente, que se aplicava nas datas relevantes para a reivindicação.
- Como declarado, de acordo com a jurisprudência, nesta fase do processo, o tribunal deve examinar o cumprimento das condições estabelecidas na lei "na medida da razoabilidade adequada" e "prima facie apenas". Não é necessário que a reivindicação seja provada, mas é suficiente para que o tribunal esteja convencido de que há uma possibilidade razoável de que as questões em disputa sejam decididas a favor dos membros da classe. Acreditamos que essa condição está atendida, e detalharemos o motivo para isso abaixo.
- O direito à paternidade e ao direito à família são reconhecidos há muito tempo na jurisprudência como direito constitucional. O juiz Cheshin observou isso, referindo-se ao argumento do Estado de que uma mulher individual não tem direito à barriga de aluguel, dizendo: "O direito à paternidade está na base de todos os fundamentos, na base de todas as infraestruturas, é a existência da raça humana, é a aspiração do homem – certamente a aspiração da mulher, e esse direito é tão poderoso que não terá dificuldade em superar uma reivindicação como a reivindicada pelo Estado" [Tribunal Superior da Juíza New Family, parágrafo 32 da sentença]. O juiz Cheshin ainda decidiu que "o processo de barriga de aluguel – ao contrário da adoção – é muito próximo da criação natural, e descende diretamente da paternidade natural, que expressa a autonomia do indivíduo. Para nossos propósitos, basta dizer que uma mulher pode conceber e dar à luz apenas por vontade própria e sem parceiro – assim, por exemplo, fertilização in vitro – e saberemos a diferença entre adoção e barriga de aluguel" (ibid., parágrafo 33 da decisão).
- No julgamento parcial no caso do Tribunal Superior do Justiça Arad Pinkas, foi decidido que:
"O escopo do direito de se tornar pai se estende a todas as diversas técnicas médicas que auxiliam o parto; Ao mesmo tempo, esse direito também inclui a possibilidade de se tornar pai ou mãe por meio da barriga de aluguel. Essa posição surge tanto das decisões deste Tribunal... Eles são da frase comparativa ... ambos por pesquisa acadêmica sobre o assunto; ... e a abordagem de comitês públicos que examinaram as questões das técnicas médicas para o parto."