[...]
(c1) Para os fins desta seção, a determinação de condições que não são da natureza da questão também é considerada discriminação."
- Nas circunstâncias do caso diante de nós, essas seções levantaram a questão interpretativa de saber se a lista de motivos de discriminação listados na seção 3(a) da Lei é uma lista aberta ou fechada. Essa questão ainda não foi explicitamente decidida na jurisprudência deste Tribunal, apesar de ter sido levantada emCivil Appeal 7731/13 Schwartz v. Galina Bar em um Recurso Fiscal (3 de novembro de 2014) (doravante: o caso Schwartz).
Lá foi determinado que:
"No nível jurídico, estamos na opinião de que este caso não exige uma decisão sobre se os fundamentos para discriminação na seção 3 da lei são uma lista fechada. É possível que o legislativo não tenha previsto uma situação em que várias pessoas, algumas de pele escura e outras de pele clara, viessem a um determinado lugar que discriminasse pessoas de pele escura, e portanto nem todas fossem admitidas. Pode-se argumentar que tal situação merece ser incluída nos fundamentos de discriminação, já que, essencialmente, todos os que passam pela mesma situação são discriminados. Também podem existir outras situações complexas e mistas, sobre as quais não vamos elaborar" (ver: parágrafo 4 da decisão).
- Na ausência de um precedente vinculativo sobre essa questão, é possível encontrar posições contraditórias nas decisões dos tribunais de primeira instância ao longo dos anos. Aplicando a interpretação de que esta é uma lista aberta de fundamentos, pode ser encontrada na opinião do juiz R. Shapira, Other Municipal Applications (Distrito de Haifa) 3724/06 Kibbutz Ramot Menashe v. Mizrahi (7 de janeiro de 2008); bem como em Other Municipal Motions (Distrito de Nazareth) 198/09 Sror v. Resident Music Company em Apelação Fiscal (5 de novembro de 2009). Por outro lado, há uma jurisprudência que afirma que esta é uma lista fechada de fundamentos: veja Pedido de Permissão para Recurso (Distrito de Jerusalém) 478/08 I.A.T. Investment Management inTax Appeal v. Mor (25 de setembro de 2008); assim como Civil Appeal (Distrito de Tel Aviv) 41592-04-12 Schwartz et al. v. Galina Bar em Tax Appeal et al. (16 de outubro de 2013) (como mencionado acima, no âmbito de um pedido de autorização para apelar contra esta decisão, essa questão foi deixada para consideração no caso Schwartz).
- Nas circunstâncias do presente caso, acredito que o momento é propício para estabelecer uma regra vinculativa e clara sobre essa questão. Acredito que a lista de fundamentos listados na seção 3(a) da Lei de Proibição da Discriminação é uma lista fechada, e que a redação da seção 3(c1) não acrescenta nada a ela.
- A linguagem da lei é a "linha de partida" no trabalho de interpretação (ver: Recurso da Petição/Reivindicação Administrativa 2484/23 Clement v. Population and Immigration Authority, parágrafo 6 da minha decisão e as referências citadas ali (16 de junho de 2024)). No caso diante de nós, a redação do artigo 3(c1) da Lei – "a determinação de condições que não são relevantes para a questão também é considerada discriminação" – não apoia a possibilidade de que a lista de fundamentos na seção 3(a) seja uma lista aberta. A seção 3(c1) diz o que diz "para os fins desta seção" – ou seja, em relação à seção 3 e aos tipos de discriminação proibida nela listados. Uma interpretação segundo a qual o artigo 3(c1) permite aos tribunais determinar tipos adicionais de discriminação e considerá-los proibidos por lei altera o significado das palavras do artigo – palavras de esclarecimento, e nada além – e as estende além de seu significado claro e simples. Está claro, na minha opinião, que toda a função da seção 3(c1) é esclarecer as formas pelas quais a discriminação, conforme definida na seção 3(a) da Lei, pode encontrar expressão prática, e que a seção 3(c1) não pretende ampliar a lista de fundamentos detalhados na seção 3(a).
- Para entender a relação entre o artigo 3(a) da lei, que estabelece proibições de discriminação, e o artigo 3(c1), que, como dito, apenas esclarece as formas pelas quais a discriminação proibida é expressa, darei três exemplos. O primeiro exemplo: um negócio proíbe a entrada de clientes "com barba e costeletas." A Seção 3(a) não reconhece a causa da discriminação relacionada àqueles com barba e costeletas como tal. No entanto, nessa situação, pode-se determinar claramente que a proibição de entrada de clientes "com barba e costeletas" é "estabelecer condições que não são relevantes para a questão", conforme declarado na seção 3(c1), pois é uma tentativa de disfarçar discriminação contra homens ultraortodoxos por suas crenças religiosas – discriminação expressamente proibida na seção 3(a). O segundo exemplo: um negociante que se recusa a prestar seus serviços a "usuários de vestidos" com o objetivo de discriminar mulheres. Esse negócio não discrimina com base no vestuário, já que tal discriminação não é reconhecida na seção 3(a). No entanto, a seção 3(c1) permite que o tribunal exponha a camuflagem e determine que é discriminação com base na orientação sexual que protege a seção 3(a). O terceiro exemplo: um confeiteiro que se recusa a assar um bolo de casamento para um evento que se define como uma aliança de relacionamento entre dois homens – quando um bolo é um bolo; quando o confeiteiro não é obrigado a decorá-lo com palavras que transmitam uma mensagem ou outra; e quando a essência do evento para o qual o bolo deve ser assado não é da conta do confeiteiro. É claro que, nesse caso, a exigência de que o bolo não seja usado em um evento celebrando um relacionamento entre dois homens é uma condição que não é da natureza do assunto, o que cria discriminação entre os clientes da confeitaria devido à sua orientação sexual – discriminação proibida na seção 3(a).
- Essa conclusão interpretativa é reforçada pela comparação da forma como as seções 3 e 3(c1) da lei foram redigidas com a redação de outras "listas" na mesma lei.
Compare, por exemplo, o que está declarado nos artigos 3 e 3(c1) da lei com os artigos 2 e 3(c) da mesma lei: