E quais são esses casos excecionais? Aqui pode encontrar diferentes abordagens:
- O Honorável Juiz Danziger decidiu que um autor, que deseje processar pessoalmente os agentes, terá sucesso em estabelecer casos excecionais, seja fraude da sua parte ou culpa pessoal (subjetiva) pelos atos ou omissões que lhe atribui (Recurso Civil 3807/12 Ashdod City Center K.A. em Tax Appeal v. Shmuel Shimon (publicado em Databases, [Nevo], 2015; no parágrafo 65) (doravante: o caso Ashdod Center)).
Explicou ainda que "Na minha opinião existe uma clara diferença entre um dirigente ou acionista que assume um compromisso pessoal de cumprir as obrigações da sociedade e um dirigente ou acionista que se compromete de boa-fé a tentar ou fazer um esforço para cumprir as obrigações da sociedade, desde que esse compromisso não seja acompanhado por sinais de engano ou fraude... Considero que um compromisso de um dirigente ou acionista de tentar ou fazer um esforço para cumprir as obrigações da sociedade não será geralmente considerado um compromisso pessoal, mas sim um compromisso assumido por ele no âmbito da sua posição e em nome da sociedade, e, por isso, não creio que justifique por si só a imposição de responsabilidade pessoal, desde que tenha sido dado de boa-fé subjetiva sem ser acompanhado por sinais de engano ou fraude" (ibid., no parágrafo 77(b) [ênfase no original]).
- A Honorável Juíza Barak Erez estava disposta a adotar uma abordagem mais abrangente do que a da Honorável Juíza Danziger no caso Ashdod Center, mas ainda assim concluiu que estava "de acordo com o ponto de partida de princípio delineado pelo meu colega, segundo o qual a imposição de responsabilidade pessoal a acionistas ou dirigentes de uma sociedade deve ser reservada para casos excecionais. Não há dúvida de que é importante preservar a personalidade jurídica separada das sociedades e, consequentemente, a regra de que os administradores de uma sociedade não são sujeitos, no caso habitual, à responsabilidade pessoal devido a atos ou omissões da sociedade. Conforme determinado na jurisprudência, para efeitos de impor responsabilidade pessoal, não é suficiente que o dever de agir de boa-fé tenha sido violado (quer em negociações antes de um contrato, quer na execução de um contrato), mas é necessário provar que o funcionário está manchado por culpa pessoal subjetiva por atos ou omissões que constituam um ato ilícito ou envolvam violação de um dever legal" (ibid., no parágrafo 2 da sua opinião).
Ao mesmo tempo, segundo a sua abordagem, não há razão para estabelecer um limiar muito elevado para impor tal responsabilidade, de modo a que seja necessário estabelecer má-fé subjetiva, que tenha sinais de engano ou fraude por parte do acionista ou do administrador. "Concordo que o caso paradigmático de impor responsabilidade pessoal a um dirigente ou acionista será um caso em que o seu comportamento atingiu um elevado grau de má-fé. No entanto, não acredito que a referida falta de boa-fé deva ser de um grau próximo de fraude ou necessariamente envolver engano" (ibid., no parágrafo 4).
- O Honorável Juiz, como então era chamado, Fogelman juntou-se ao resultado alcançado pelo Honorável Juiz Danziger nas circunstâncias do caso.
Em todo o caso, a abordagem expressa nestas decisões impõe ao requerente um ónus para alegar a existência de responsabilidade pessoal do funcionário pelo seu incumprimento contratual. Este fardo é pesado.
- Será mais fácil assumir esse encargo quando a fase pré-contratual estiver na agenda. Neste sentido, é habitual distinguir entre a fase das negociações e a celebração de um contrato e uma situação em que existe uma alegação de que o contrato foi incumprido. Isto porque, nesta fase, em muitos casos, tais ou tais representações são feitas por oficiais com o objetivo de envolver terceiros na sua intervenção.
E quanto mais representações enganosas e de má-fé estiverem em causa, mais fácil é estabelecer a responsabilidade pessoal e, com isso, a capacidade de adquirir legitimidade legal e rivalidade não só com a empresa, mas também com o responsável por essas representações.