O advogado Pereg testemunhou que recebeu detalhes sobre a ADN do seu colega, o advogado Lederman. "Aprendi que A. Chega. A Anne Global Equity, num recurso fiscal [...] contactou a firma Ness para analisar as opções disponíveis devido a uma preocupação real de que estava a aproximar-se de um processo de insolvência (área de especialização da firma Ness), quando uma das opções disponíveis era a venda rápida de ativos para cumprir o pagamento das suas obrigações" (parágrafo 9 da sua declaração [ênfase adicionada]). No seu contra-interrogatório, respondeu (p. 210, Q.4):
- A mensagem que transmitiu à Kempler é que localizou uma empresa que está à beira da insolvência?
- Sim.
- E era-lhe claro, suponho, que, devido à situação vulnerável do A.D.N . e à exposição à insolvência, esta poderia ser uma oportunidade para o investidor vender ativos caros a baixo custo.
- Exatamente.
- E esta é a oportunidade que ofereceu ao Sr. Knepfler para comprar pagando as taxas de corretagem. Vou trazer-lhe uma empresa que está a avançar para a insolvência. É possível comprar propriedades caras a preços reduzidos, certo?
- Exatamente.
Ele testemunhou ainda (na p. 211, Q.26 em diante): "Refleti que esta é uma empresa em dificuldades, é uma empresa em dificuldades [Ness Law Firm], as pessoas vêm a ela por um lado querendo salvar o seu negócio antes que chegue à insolvência, por outro lado pessoas que procuram empresas em dificuldades para comprar propriedades com alto rendimento, como disse."
- O advogado Pereg caracterizou a transação em questão como uma venda por incêndio (p. 221, Q.8). Numa transação deste tipo, os ativos são vendidos a um preço significativamente inferior ao seu valor. A origem da expressão é a venda de ativos que foram danificados num incêndio real ou devido a um "estado de emergência" empresarial, "Qualquer venda a preços muito reduzidos, especialmente devido a uma emergência" (BLACK'S LAW DICTIONARY 1338 (7.ª Ed., 1999)), onde o estado de emergência resultou da dificuldade económica em que se encontrou a
- Neste contexto, é necessário compreender as circunstâncias em que o Sr. Nehemia e os diretores atuaram. Não tinham tempo. A empresa estava numa situação séria e os credores batiam às portas. Todos eles operavam sob as restrições dos prazos para o pagamento dos vários empréstimos. Os horários eram rápidos e exigiam decisões difíceis e rápidas por parte dos responsáveis pela empresa. Por isso, não é possível examinar a sua conduta da mesma forma que a conduta de oficiais cujo tempo está nas suas mãos e que não estão sujeitos ao mesmo sistema de pressões. Não podem ser comparados àqueles que operam dentro do quadro de uma sociedade que não enfrenta um perigo existencial. Esta característica básica refletirá a avaliação do funcionamento dos oficiais e a questão da justificação para lhes impor responsabilidade pessoal.
A alegação do Sr. Knepfler de que a transação incluía um compromisso de retorno garantido de 20% não foi comprovada
- O Sr. Knepfler, portanto, sabia que a ADN estava sob considerável pressão financeira. Sabia que poderia adquirir direitos sobre os ativos enquanto alcançava um retorno generoso e excedente, tendo em conta as limitações da empresa que levariam à sua disposição para reduzir a contraprestação por eles. Ainda assim, não posso aceitar o seu argumento como se fosse claro para ambas as partes que, como parte do compromisso, ele teria garantido um retorno de 20% sobre o investimento, e que se tratava de uma questão de consentimento vinculativo.
- O Sr. Knafler testemunhou que a transação refletia um compromisso de um retorno mínimo de 20% ao ano. Nas suas palavras: "Desde o início das negociações, apresentei uma condição comercial segundo a qual estou disposto a fazer o investimento sob a condição de que o retorno seja pelo menos 20% anual sobre o montante investido (quando inicialmente a intenção era que a transação fosse executada através da Tamir-Fishman). Todo o acordo foi estruturado de forma a garantir, na medida do possível, a concretização deste propósito" (parágrafo 24 da sua declaração jurada).
Este argumento não pôde ser comprovado pelo Sr. Knepfler e eu rejeito-o. Não há menção a isso no acordo celebrado entre as partes, nem há lógica económica ou comercial para a ADN ou qualquer pessoa em seu nome concordar com tal empreendimento comercial.
- Aceito que o Sr. Knefler viu o acordo como muito atrativo e que esperava um retorno muito significativo. Ele concluiu o acordo com coroas durante muito tempo, quando foi discutido pelo conselho de administração da Fundação Tamir Fishman. Na reunião de 17 de maio de 2016 (N/1), afirmou que "Disse ao meu pai Nehemia que ela estava a lidar com um NOI inferior a 20% e, portanto, uma parte maior do fluxo de caixa disponível seria transferida para nós" (ibid., p. 5). O Sr. Knepfler também apresentou a estrutura básica da transação e porque vale a pena. Explicou que, em troca de um investimento de €4 milhões, seriam adquiridos ativos no valor de €30 milhões, com um valor de €16 milhões após empréstimos, pelo que o capital próprio aumentaria em mais de €1 milhão (ibid., pp. 6-7).
Mas esta afirmação não comprova o que é alegado. Existe uma diferença entre rendimento operacional líquido e retorno e, em todo o caso, não foi fornecida qualquer base para o facto de a outra parte da transação se comprometer com tal declaração com uma obrigação legal vinculativa. As declarações do Sr. Knafler não obrigam, enquanto tal, a outra parte ao compromisso. E não há lógica comercial para os réus assumirem tal compromisso em nome da empresa, quando a sua situação financeira era má.
- Deve acrescentar-se que o advogado Pereg, que, como se pode recordar, também conspirou e mediou entre as partes, não apoiou o testemunho do Sr. Ele testemunhou que "não sei como escrever um retorno de 20% no acordo, talvez seja possível criar um mecanismo, mas isso não fazia parte deste acordo" (p. 212, s.5).
Aceito também, a este respeito, o testemunho do Sr. Neemias, segundo o qual se falou no diálogo entre eles sobre um belo regresso sem promessa vinculativa (p. 277, p. 16 e seguintes). Esta posição surge, como referido, em linha com a totalidade probatória.
- Por isso, determino que não existe base para a existência de uma obrigação de rendimento de 20%. O que está escrito no acordo entre o Sr. Knepler e a ADN fala por ele e é o decisivo.
Para efeitos de análise, assumirei que, no que diz respeito ao Sr. Nehemia, a transação com o Sr. Knepfler e com o Grupo Dayan constitui uma transação de uma parte interessada, na qual ele tem interesse pessoal; Em todo o caso, o interesse pessoal era conhecido pelos diretores e foi publicado nos relatórios públicos
- 00A transação com o Sr. Knefler tocou o Sr. Nehemiah de várias formas. Primeiro, falou-se de uma transação que incluía a venda de ações da Guy Development, controlada pela ADN. Como se pode recordar, o Sr. Nehemia controlava a ADN através da Ari Global Capital (ver acima no parágrafo 6). Por isso, controlava a cadeia das suas ações.
Além disso, não há contestação de que o Sr. Nehemia foi fiador pessoal das dívidas da empresa para com Ravad (Apêndice 7 ao affidavit de Knefler) e para com Mordechai Schechter (ibid., Apêndice 12).