No caso Vardnikov, surgiram dúvidas quanto à apropriação de adotar esta regra em Israel de joelhos, tendo em conta o rígido mecanismo de aprovação de transações de partes interessadas em Israel (ibid., no parágrafo 102), e a possibilidade de adotar um teste provisório foi levantada como a "regra do exame reforçado".
Quer a regra da plena equidade se aplique ao nosso caso ou se a regra do exame acrescido se aplique ao nosso caso, tendo em conta a assunção do interesse pessoal que assumi, parece que não há razão para atribuir às decisões dos réus a presunção de adequação da regra do juízo comercial.
- Para continuar a análise, examinarei as decisões dos arguidos quanto ao seu mérito e não lhes atribuirei qualquer presunção de adequação. O exame será meticuloso e, como resultado, ficará claro que o processo será arquivado.
Neste contexto, é necessário examinar se, pelo mérito, o Sr. Knepfler conseguiu estabelecer estatuto legal, processar pessoalmente os três diretores e o Sr. Nehemia, e estabelecer uma rivalidade direta com eles. Passaremos a examinar esta questão, focando-nos primeiro no caso dos três diretores e depois no caso do Sr. Neemias.
As circunstâncias relevantes para a análise da responsabilidade dos administradores (com exceção do Sr. Nehemiah)
- Os administradores que operam no âmbito da governação corporativa devem exercer um nível adequado de competência, e hoje em dia é bastante meticuloso. Como o Honorável Juiz notou, como foi descrito na altura, Amit "não é o diretor de hoje como o diretor do passado. O diretor dos anos 2000 não pode ser um tolo que não sabe fazer perguntas que por vezes se sentam juntos e bebem chá nas reuniões do conselho" (Civil Appeal Authority 4024/14 Africa Israel Investments in Tax Appeal v. Cohen (publicado nas bases de dados [Nevo]; 2015 no parágrafo 53).
De facto, a Lei das Sociedades impõe obrigações aos administradores a este respeito de agir com as devidas precauções e com um nível de competência adequado às suas funções. A Secção 253 da Lei estabelece:
- Precauções e Nível de Competência
Um funcionário deve agir ao nível de competência com que um funcionário razoável teria atuado, na mesma posição e nas mesmas circunstâncias, e deve tomar, tomando medidas razoáveis, tendo em conta as circunstâncias do caso, obter informações relativas à viabilidade comercial de uma ação que lhe seja apresentada para aprovação ou de uma ação por ele levada a cabo em virtude da sua posição, e para receber qualquer outra informação relevante relativamente a tais ações.
- Um exemplo do exercício do dever de diligência imposto aos administradores encontra-se em Gross, que aponta para a necessidade de examinar a viabilidade comercial da ação instaurada para aprovação; Exame de qualquer outra informação relevante para a questão; envolvimento no processo que antecedeu a decisão; recolha de informações relevantes; atualização de informações relacionadas com as atividades da empresa; Demonstrando competência nos seus assuntos; Orientação para a sua situação financeira; e participação nas reuniões do conselho de administração (Gross Directors, pp. 246-247).
- Como vimos, para que o Sr. Knefler possa estabelecer a responsabilidade pessoal que pretende atribuir aos diretores, deve apontar circunstâncias especiais, para obter legitimidade legal para os processar diretamente e para estabelecer uma rivalidade entre ele e eles. Não conseguiu estabelecer estas circunstâncias.
O fator dominante com quem o Sr. Knepfler estava em contacto era o Sr. Neemias. Os próprios diretores não negociaram diretamente com ele. As representações feitas pela empresa ao Sr. Kneffler, das quais os diretores tinham conhecimento quando aprovaram o compromisso com ele, foram corretas. As decisões que tomavam eram do melhor interesse da empresa e não resultavam do desejo de facilitar as coisas ao Sr. Nehemiah, que garantia pessoalmente as suas dívidas. Estavam cientes dos interesses pessoais do Sr. Nehemiah, mas as decisões tomadas refletiam as necessidades da empresa. Não havia nada de errado com o facto de o envolvimento com o Grupo Dayan ser visto como preferível do seu ponto de vista. Exerciam julgamento independente. Tudo isto mostra que não havia laços que pudessem estabelecer responsabilidade pessoal dos diretores para com o Sr. Nehemiah.
- Avançarei para estabelecer a base probatória que sustenta tudo isto, bem como as conclusões jurídicas que dela derivam. Algumas das alegações atribuídas aos diretores também são atribuídas ao Sr. Nehemia, e o que aqui é referido também se aplicará a ele, com as necessárias alterações.
O Sr. Knepfler negociou diretamente com o Sr. Nehemiah e não com os diretores
- O Sr. Knefler testemunhou que "durante as negociações, não me encontrei nem falei com os outros diretores [exceto o Sr. Nehemiah], e a minha conduta foi apenas com Nehemiah, que pessoalmente (e por vezes com outros membros da gestão) me apresentou as deturpações" (parágrafo 34 da declaração juramentada). Ao mesmo tempo, afirmou que o facto de o conselho de administração de uma empresa pública exigido para o acordo era importante para ele, tendo em conta as qualificações esperadas desses administradores e a importância de analisar as representações da empresa.
Neste contexto, não se pode dizer que o Sr. Knafler confiou no envolvimento pessoal dos diretores. Não havia nenhuma relação especial entre ele e eles, de um tipo ou de outro. De facto, os administradores de uma empresa pública têm um papel importante, mas isto é verdade para qualquer empresa pública que seja obrigada a realizar transações de um tipo ou de outro, e que são discutidas pelo seu conselho de administração. O simples facto de o conselho de administração ser diretamente obrigado a tratar de uma questão ou outra não constitui responsabilidade pessoal por responsabilidade civil por parte dos administradores perante terceiros.