A rigidez do tribunal com os acionistas controladores se reflete não apenas na transferência do ônus da prova para seus ombros, mas também no exercício da auditoria em nível de exame cuidadoso (Análise Cuidadosa) (ver, Opinião do Presidente Relâmpago Outros pedidos do município 2773/04 Natsba Settlement Company em Apelação Fiscal v. Atar ([Publicado em Nevo], 14.12.2006), que, em relação ao resultado, constituiu uma opinião minoritária; Interesse O Renovador; עניין Bacia de Makhteshim). A razão para isso está na preocupação de que o conselho de administração da empresa aja pensando nos interesses do acionista controlador, em vez de promover os interesses da empresa em si. Nesse contexto, é possível que não haja negociações reais entre o acionista controlador e a empresa que possam expressar e responder de forma real aos interesses dos acionistas minoritários. Diante disso, foi entendido que os acionistas minoritários dos autores têm apenas um leve ônus de prova prima facie da existência de discriminação, enquanto é o acionista controlador que carrega o ônus de provar a total justiça da transação.
- No nosso caso, como será lembrado, os apelantes apontaram vários dados que podem gerar preocupações sobre discriminação de minorias nas transações de hotéis na marina, e em particular: um processo apressado de aprovação pelo conselho de administração da empresa quando há dúvidas sobre o grau de independência dos membros do conselho, os déficits que apareceram nas demonstrações financeiras das empresas adquiridas (e nos relatórios de Elsynt nos anos seguintes à aquisição) e uma queda drástica no valor das ações da Elsynt. Na minha opinião, esses sinais levantam sérias preocupações sobre a justiça das transações em hotéis e marinas. Essas interrogações, juntamente com o fato de que as transações do hotel e marina não foram aprovadas em uma assembleia de acionistas, são suficientes para transferir o ônus da prova para os réus. Nesse contexto, deve-se notar que o fato de que oAplicações Diversas Civil 9888/99 [Publicado em Nevo] O juiz rejeitou Gilor O pedido para obrigar Elsynt a convocar uma reunião de acionistas e condicionar a aprovação das transações do hotel e marina aos resultados da votação na assembleia não anula a conclusão apresentada acima, segundo a qual a falha em aprovar as transações por uma assembleia de acionistas transfere o ônus da prova para os réus. Um procedimento para aprovar uma transação separadamente e para onerar-se da prova separadamente. Mesmo que os réus tivessem direito de realizar a transação conforme ela foi executada, e eu não considere adequado estabelecer uma posição sobre esse assunto, eles ainda assumiram o risco de que, em uma futura ação judicial que será movida, o ônus de provar sua justiça recai sobre eles.
- Portanto, não havia espaço para impor o ônus da prova aos apelantes, como fez o tribunal de primeira instância. Em vez disso, deveria ter examinado se os réus conseguiram persuadir, prima facie, da total justiça da transação, ou seja, de que o processo de aprovação da transação foi adequado e que o preço pago pelos ativos adquiridos foi apropriado. Como é bem conhecido, este tribunal não trata do exame de provas. No entanto, notaremos brevemente aqui que, ao ler a ata da audiência realizada em 9 de setembro de 1999 no Comitê de Auditoria de Elsint sobre o tema das transações de hotéis e marinas (Anexo 20 dos anexos dos apelantes), dá a impressão de que o comitê de auditoria não atendeu às expectativas que dele dependiam. Assim, não foi feita nenhuma tentativa de examinar se as suposições básicas nas quais a opinião se baseia estão corretas, ou se as avaliações indicam o valor da empresa adquirida (em oposição ao valor de seus ativos imobiliários). Além disso, as transações não foram analisadas em relação a alternativas de compra de ativos geradores de renda de uma parte não relacionada ao acionista controlador. Além disso, a proximidade do tempo entre a data em que as avaliações foram submetidas ao Conselho de Administração da Alcint (o parecer sobre a transação hoteleira foi apresentado em 3 de setembro de 1999, e o parecer sobre a marina foi apresentado em 7 de setembro de 1999) e a data da reunião do Conselho de Administração e da reunião do Comitê de Auditoria na qual foi decidido aprovar as transações (9 de setembro de 1999) também levanta questões quanto à capacidade dos membros do Conselho de Administração de analisar os dados como deveria ser. Espera-se que os membros do Conselho de Administração, e especialmente os membros do Comitê de Auditoria, exerçam um grau razoável de exame crítico e exame ao lidar com avaliações que são críticas para avaliar se a transação é do melhor interesse da Empresa. Eles precisam aprofundar a questão, participar ativamente da discussão e responder às perguntas aos contadores e consultores jurídicos, o que, à primeira vista, não ocorreu neste caso. Precisamente, não determinamos que o preço pago pela Elsynt pelas propriedades adquiridas no âmbito das transações de hotéis e marinas foi de fato exorbitante, como alegam os apelantes, mas sim que o contrário não foi provado, e considerando que o ônus recai sobre os recorridos, a decisão do tribunal de primeira instância de que as chances da reivindicação são baixas é, na minha opinião, difícil.
Além disso, o tribunal de primeira instância não foi obrigado, em seu julgamento, a esclarecer os argumentos dos apelantes sobre questões de grande importância para a questão, tais como: a alegação sobre o conflito de interesses em que os diretores que aprovaram as transações de hotel e marina estavam envolvidos, por assim dizer, e a reivindicação relativa ao financiamento da aquisição de controle a partir de fundos de empréstimo, condicionada ao aumento do patrimônio da empresa adquirente utilizando os fundos da empresa adquirida. Nessa situação, o ônus da prova recai sobre os réus, conforme mencionado acima.
- Deve-se notar acima de tudo que, mesmo sob a suposição de que, nas circunstâncias do caso, os recorrentes têm o dever de provar que sofreram danos (em contraste com o dever de provar prima facie a existência de discriminação), ainda assim acredito que a conclusão do tribunal de primeira instância deve ser rejeitada. Como pode ser lembrado, o tribunal de primeira instância entendeu que, como os apelantes não especificaram a data em que venderam suas ações, eles não cumpriram o ônus de provar que sofreram danos e, portanto, sua ação coletiva não deveria ser aprovada. No entanto, a questão de quando os recorrentes venderam suas ações não é necessariamente relevante para a análise dos danos causados a eles. Esse dano foi consolidado no momento do evento discriminatório, ou quando a informação sobre esse evento chegou ao mercado de ações e o preço das ações caiu como resultado. O evento que consolida o dano não é a venda das ações pelos acionistas minoritários. Portanto, não há razão para determinar que um acionista minoritário que vendeu suas ações anos depois com lucro não perdeu devido a um evento discriminatório ocorrido na empresa. Além disso, a adoção da abordagem do tribunal de primeira instância levará à conclusão de que, para estabelecer uma reivindicação monetária, um acionista minoritário que tenha sido prejudicado pela privação deve vender suas ações com prejuízo logo após o ocorrimento do evento discriminatório. Essa conduta não é exigida pela realidade, e não há razão para negar alívio a um acionista que esperou e não vendeu suas ações na esperança de que flutuações do mercado, ou outros fatores, restaurassem seu investimento perdido. No presente caso, os apelantes provaram, prima facie, que a conduta dos apelantes levou a uma queda acentuada no preço das ações. Isso, nas circunstâncias do presente caso, juntamente com as outras indicações enumeradas acima, é suficiente para determinar que os apelantes aliviaram o ônus que lhes foi imposto nesta fase preliminar da audiência. Deve-se notar que, nesta fase, quando a moção para certificar a ação foi julgada como ação coletiva, basta dizer que, prima facie, há uma possibilidade razoável de que as questões que surgem na reivindicação sejam decididas a favor da coletiva.
- Com relação à venda do controle da Elron para a Europa-Israel, discuti acima (nos parágrafos 29-30) as razões que apoiam, na minha opinião, a aprovação de um processo coletivo contra o Grupo Elron em relação à venda do controle. Entre outras coisas, observei que o evento da venda do controle foi acompanhado pelos seguintes sinais suspeitos: a distância entre as áreas de atuação das empresas, a proximidade do tempo entre a venda do controle, a retirada da intenção de fazer uma oferta pública e a execução das transações do hotel e da marina, a existência de uma cláusula de indenização no contrato de venda de controle e o pagamento de um alto prêmio de controle à Elron. Na minha opinião, o evento da venda do controle da Elron para a Europa-Israel e o evento das transações de hotel e marina estão tão intimamente relacionados que não é possível estimar a extensão do dano às expectativas razoáveis dos acionistas minoritários da Alcint quando os dois são separados. Esta é uma cadeia de eventos do tipo sobre a qual é dito na Parashat Kosoi "Quando a transação consiste em etapas, que do ponto de vista comercial podem ser vistas como um todo, esse todo pode ser visto como uma unidade única do ponto de vista legal também. Portanto, uma quebra de confiança também pode ser atribuída a um acionista por ações que ocorrerão no futuro, desde que sejam previsíveis e façam parte de todo o conjunto."Nome, em p. 284). Na minha impressão, nas circunstâncias especiais do caso, as intenções da Europa-Israel em relação ao futuro da Elsynt ao adquirir a Elbit Imaging já eram esperadas na fase do confronto entre a Elron e a Europa-Israel. Portanto, como declarado, minha posição é que a gestão de uma ação coletiva contra o Elron Group pela venda do controle deve ser aprovada. Ao mesmo tempo, não acredito que, no âmbito da gestão da própria reivindicação, esse evento deva ser examinado com a mesma intensidade de revisão judicial que será aplicado ao incidente da transação de hotéis e marinas. Isso ocorre porque a venda do controle não constitui uma ação em um dos ativos da empresa, mas sim uma ação na posse do acionista controlador. No nosso caso, ainda não foi provado que o prêmio de controle pago à Elron era tão alto que, por si só, seja evidência de falta de justiça por parte do acionista controlador, Elron. Portanto, não vejo que o ônus da persuasão quanto à justiça da venda do controle deva recair sobre os ombros de Elron (veja a posição do Prof. Habib-Segal de que "existe uma faixa de 'prêmio legítimo', e em qualquer caso em que o prêmio esteja dentro desse amplo intervalo, não há espaço para intervenção judicial... Ao mesmo tempo, em casos em que o prêmio excede qualquer faixa razoável, há espaço para esclarecimento judicial... No caso de tal desvio, há espaço para transferir o ônus da prova ao vendedor do controle, a fim de demonstrar que a transferência de controle não foi feita em violação dos deveres do treinamento." Haviv-Segal, Direito Societário Depois Direito das Sociedades O Novo, Vol. 2 462 (2004)). Portanto, na minha opinião, um processo coletivo deve ser aprovado contra o Elron Group para a venda do controle, mas o ônus da persuasão deve ficar sobre os apelantes de que, nas circunstâncias do caso, é apropriado impor responsabilidade à Elron pelos resultados da venda do controle.
Uma vez chegado a essa conclusão, resta ser examinado se as causas de ação originadas no caso da venda do controle da Elbit Imaging e do evento das transações de hotel e marina, com a decisão de não distribuir dividendos, são adequadas para serem esclarecidas no âmbito de uma ação coletiva, de acordo com as outras condições estabelecidas na lei e na jurisprudência.