Também foi afirmado pelo juiz T. Strasberg-Cohen que:
"Exigências muito rigorosas não devem ser impostas quanto ao grau de persuasão, pois podem impor um ônus excessivo às partes e ao tribunal na clarificação da questão preliminar, o que pode levar ao julgamento a se arrastar, duplicação de litígios e desencorajamento de potenciais autores da classe. Tudo isso deve ser evitado por um critério equilibrado sobre o tema do ônus e o grau de prova exigido do autor da classe, que, por um lado, não o isentará do dever de persuasão, e por outro lado não lhe impõe um ônus excessivamente pesado" ( Magen e Keshet, pp. 329-330).
- O legislador considerou adequado conceder ao tribunal que julga uma moção para certificar uma ação coletiva um grande número de auxílios e poderes destinados a auxiliá-la, caso considere que a reivindicação merece ser esclarecida no âmbito de um processo coletivo, para preparar o caso a fim de simplificar e agilizar a audiência. Daí os amplos poderes do tribunal para aprovar uma ação coletiva sujeita a qualquer alteração que decida (Artigo 13 à lei); "aprovar uma ação coletiva mesmo que [todas] as condições não tenham sido atendidas... se ele considerar que a existência dessas condições pode ser assegurada por meio da adição ou substituição de um autor ou representante representativo, ou de qualquer outra forma."Seção 8(c)(1) à lei); Defina o grupo em nome do qual a reivindicação será conduzida (Seção 10(a) à lei); "definir uma subclasse, se considerar que questões de fato ou direito surgem em relação a alguns membros da classe, que não são comuns a todos os membros da classe", e "ordenar a nomeação de um autor representativo ou representante representativo para a subclasse, se considerar necessário para garantir que a questão dos membros da subclasse seja devidamente representada e gerenciada" (Seção 10(c) à lei). Nesse sentido, há certa semelhança entre os poderes concedidos a um juiz pré-julgamento e os poderes de um juiz que julga uma moção para certificar uma ação coletiva, ambos destinados a permitir que o juiz desempenhe um papel ativo para ajudar as partes a definir suas disputas e a tratar um número limitado de questões que podem ser discutidas no âmbito de um processo legal (compare: Autoridade de Apelação Civil 10538/08 A Faculdade Acadêmica Árabe de Educação em Israel em Haifa vs. Muhammad Hassan Kanaan ([Publicado em Nevo], 12.4.2009)). Os amplos poderes concedidos a um tribunal que julga uma moção para certificar uma ação coletiva indicam a intenção da lei de não impor obstáculos processuais ou outros para o potencial autor da classe em casos onde, à primeira vista, a ação coletiva constitua a forma mais eficiente e justa de resolver disputas entre as partes. Isso, levando em conta o interesse público atendido pelo processo coletivo.
- Além do exposto, a jurisprudência sustentou que, apesar do desejo de não ser rigoroso com o potencial autor da classe cuja reivindicação representa um interesse público defensável, às vezes o acúmulo de falhas processuais na conduta do possível autor da classe pode levar à conclusão de que não é apropriado certificar a ação coletiva. Também foi decidido que o desempenho de um autor durante os procedimentos preliminares para aprovação da ação coletiva tem impacto na questão de o autor ser um representante adequado (Autoridade de Apelação Civil 378/96 Weinblatt v. Moshe Bornstein Ltd., IsrSC 55(3) 247, 268 (2000) (doravante: o Weinblatt); פרשת Escudo e Arco, na p. 330; Parashat Darin, na p. 692). Em nossa opinião, a possibilidade de rejeitar a moção para certificar a ação coletiva, mas devido à conduta processual do autor coletivo, deve ser reservada para casos excepcionais. Isso, entre outras coisas, leva em conta o propósito do processo coletivo de lidar com as falhas existentes no mecanismo de litígio "regular" e de reduzir as lacunas de poder entre o autor e o réu. Isso foi discutido pelo estudioso Alon Clement em seu artigo "Diretrizes para os Casos da Lei de Ações Coletivas, 5766-2006" O Advogado 49 131, 148 (2007):
"Em um mercado pequeno como o de Israel, os advogados grandes e experientes frequentemente são empregados por entidades grandes e poderosas, e por isso muitos deles se abstêm de entrar com ações coletivas contra essas entidades para não prejudicar seus futuros negócios. Em um mercado assim, incentivos também devem ser dados aos advogados menos experientes para que eles queiram entrar com ações coletivas adequadas. A desclassificação deles por falta de experiência vai frustrar esse objetivo."
- Assim, as disparidades de poder entre as partes da ação coletiva também podem ser expressas no nível de representação. Isso ocorre em quase todas as ações coletivas, especialmente em ações coletivas na área de direito societário e de valores mobiliários, onde as lacunas mencionadas são acentuadas. Portanto, a adesão rigorosa ao potencial autor da classe pode prejudicar os objetivos da legislação. De fato, "não é papel do tribunal formular causas de ação para os autores" (parágrafo 40 da decisão do tribunal de primeira instância). No entanto, quando o tribunal considera que, do ponto de vista material, o potencial autor da classe apontou fundamentos que deveriam ser esclarecidos no âmbito de um processo coletivo, ele deve considerar a possibilidade de superar as dificuldades levantadas pela ação em termos dos pré-requisitos para sua certificação como processo coletivo, por meio do uso dos poderes concedidos pelo legislador. Nesse contexto, examinaremos as decisões do tribunal de primeira instância, das quais os apelantes reclamam diante de nós.
- Deve-se lembrar que o tribunal de primeira instância decidiu que a definição do grupo que os apelantes buscam representar na ação também inclui acionistas que compraram suas ações após a venda do controle da Elron para a Europa-Israel e após a transação Gil. Portanto, esses acionistas não foram privados desses eventos, e as questões legais e factuais que surgem em relação a esses eventos não são compartilhadas por todos os membros do grupo. O tribunal de primeira instância ainda decidiu que a data da compra das ações também é relevante para as causas de ação que se originam de declarações sobre a intenção de fazer uma oferta pública de compra. Isso ocorre porque as diversas publicações e relatórios publicados durante o período relevante para a reivindicação neste assunto diferem entre si na forma como a intenção de fazer uma oferta pública é apresentada. O tribunal observou que é possível legitimar algumas das causas de ação mencionadas para esclarecimento em um processo coletivo definindo uma subclasse em virtude da autoridade prescrita Na seção 10(c) para a lei. No entanto, como as partes não abordaram essa possibilidade nas petições, o tribunal não considerou necessário fazê-lo por iniciativa própria. Com relação à transação Gil, o tribunal ainda observou que uma ação coletiva não deveria ser aprovada para ela, mesmo com base no fato de que o dano causado dela - na medida em que foi causado - é um dano causado apenas pela empresa, o que não estabelece uma causa pessoal de ação para os acionistas. Ao mesmo tempo, foi determinado que houve um evento que ocorreu com certeza enquanto todos os membros do grupo possuíam ações da Elsynt, o que levanta questões comuns a todos os membros do grupo. Este é o evento de noivado no hotel e nas transações da marina. Em relação a esse evento, foi determinado que ele estabelece uma causa de ação pelos acionistas. No entanto, ao mesmo tempo, foi decidido que uma ação coletiva não pode ser aceita por três razões: primeiro, os apelantes não cumpriram o ônus de provar, mesmo prima facie, que sofreram danos; Segundo, as chances de um processo judicial não são altas porque não foi provado que o preço pelo qual as propriedades foram compradas foi injusto; Terceiro, devido à atribuição de uma grande variedade de causas para cada evento, é altamente duvidoso que a ação coletiva constitua a forma mais eficiente e justa de resolver disputas.
Rejeição de alguns argumentos dos apelantes
- Vamos começar por esta última e observar que não encontramos espaço para intervir nas decisões do tribunal de primeira instância em relação à "oferta de adquisição" que, segundo os apelantes, foi apresentada na carta de Wortman. Em nossa impressão, o tribunal de primeira instância esteve correto ao considerar que as causas de ação enraizadas nesse incidente não merecem esclarecimento no âmbito de uma ação coletiva. Como observado na decisão do tribunal de primeira instância (parágrafo 38), a natureza diversa das representações feitas ao longo do período entre a carta de Wortman e o anúncio da Elbit Imaging sobre o término dos contatos entre ela e Elsynt cria uma diferença entre os compradores das ações, o que desintegrará o grupo e exigirá a gestão de uma série de julgamentos separados. Portanto, essa causa de ação não é adequada para ser esclarecida no âmbito de uma ação coletiva (ver: Recurso Civil 6887/03 Haim Reznik v. Nir Sociedade Cooperativa Nacional Cooperativa para Colonização, parágrafo 27 ([Publicado em Nevo], 20 de julho de 2010) (doravante: o Assunto Reznik)). Além disso, nenhuma das representações apresentadas ao tribunal de primeira instância indica um compromisso coeso para executar uma oferta pública de compra. Ao ler as várias representações publicadas em Israel e no exterior sobre a oferta pública de compra, não é possível ter a impressão de que, em algum momento, as negociações entre Elsynt e Elbit Imaging tenham chegado a "um estágio tão avançado que os termos do acordo são conhecidos, e ele teria sido concluído se não fosse por esse comportamento de má-fé que impediu a conclusão do acordo 'no último minuto'" (ver: Recurso Civil 6370/00 Cal Building em Apelação Fiscal v. A.R.M. Ra'anana Construction & Rental Ltd., Piskei Din 56(3) 289, 300-299 (2002)). Na ausência de evidências para tal oferta coesa, os apelantes não fundamentaram adequadamente a alegação de que os oficiais da Elcinit agiram de forma imprópria, pois não insistiram na "execução" da oferta de adquisição. Deve-se notar que os próprios apelantes também foram inconsistentes em seus argumentos nesse contexto e, embora inicialmente tenham acusado a Elbit Imaging de violar um compromisso válido de fazer uma oferta pública e de acusar a Europa-Israel de causar quebra de contrato, na fase em que a audiência foi retomada ao tribunal de primeira instância, a alegação de má-fé nas negociações foi alterada. Essa mudança foi feita sob protesto por parte dos réus (ver, por exemplo, p. 128, linhas 4-5 da ata da audiência no tribunal de primeira instância de 21 de janeiro de 2008). De qualquer forma, ele aponta a fraqueza dos argumentos dos apelantes quanto à formulação de uma oferta pública vinculativa. Deve-se também notar, nesse contexto, que os apelantes desejam se basear no preço declarado na carta de Wortman ($14 por ação) como ponto de referência a partir do qual os acionistas devem ser compensados por qualquer diminuição proveniente disso. No entanto, em vista do exposto, o preço declarado na carta de Wortman tem o poder de ser apenas uma indicação do valor das ações da Elsint no período após a realização dos ativos da empresa, e não o fim da história. Deve-se também notar que, de acordo com a jurisprudência, como regra, devido à dimensão especulativa inerente às avaliações sobre o valor futuro das ações, há relutância em conceder indenizações de subsistência nessas reivindicações (veja, Weinblatt, p. 263). Os apelantes buscam compensação por qualquer queda no preço das ações da Alcint abaixo de $14 por ação. No entanto, esse remédio significa, na prática, a concessão de compensação de subsistência para as expectativas dos acionistas que foram negadas.
- Também acreditamos que o tribunal de primeira instância decidiu que uma causa de ação - na medida em que tal foi criada - em relação à compra de ações da Elbit Imaging pela Elsynt da Gil, deve ser esclarecida no âmbito de uma reivindicação derivada e não em uma reivindicação pessoal dos acionistas. Isso, de acordo com a jurisprudência que tem consistentemente sustentado que Danos causados aos acionistas pela diminuição do valor de suas ações como resultado de uma transação na qual a empresa vendeu um ativo com prejuízo - e, em nosso caso, comprou um ativo por um preço alegado exorbitante - não estabelece, como regra, uma causa de ação pelos acionistas (ver: O Escudo e Arco; פרשת Darin; Recurso Civil 9014/03 Greenfeld v. Lesser ([Publicado em Nevo], 14 de dezembro de 2006) (doravante: O Caso Greenfeld)). Os apelantes não demonstraram que, nas circunstâncias do caso, uma das qualificações enumeradas nesta regra se aplicava, tais como: privação dos acionistas ou diferença entre o dano causado a alguns acionistas e o dano causado a outros. Assim, por exemplo, nenhuma evidência foi apresentada de que a contraprestação dada à Gil no âmbito dessa transação estivesse relacionada à promoção dos interesses dos acionistas controladores às custas dos acionistas minoritários. Também não foi apresentada outra justificativa para determinar que, nas circunstâncias do caso, havia uma exceção à regra Escudo e Arco (Veja a discussão sobre exceções abaixo). Além disso, o fato de que a maior parte da contraprestação que Gil recebeu por suas ações não foi direcionada para seu bolso, mas foi investida por ele em uma joint venture entre ele e a empresa, também reflete a forma como o Conselho de Administração da Elsynt exerceu discricionariedade ao aprovar a transação.