A quem pertence a causa de ação - à empresa ou aos acionistas minoritários?
- A questão de classificar as causas da ação, em uma ação de classe pessoal e uma ação derivada, não é uma questão simples (ver: Recurso Civil 3605/09 Sayig v. Kesselman & Kesselman Contadores ([Publicado em Nevo], 4 de abril de 2011) (doravante: o Matter Sayig)). A regra é que surge uma causa de ação pessoal para um acionista quando ele sofre danos pessoais independentemente do dano da empresa. No entanto, se o dano causado ao acionista decorre de uma queda no valor da empresa e de suas ações, e todos os acionistas forem igualmente prejudicados, então, como regra, o acionista não tem causa de ação (o Escudo e Arco). Além da regra mencionada, a jurisprudência menciona várias situações excepcionais em que danos secundários, causados ao acionista em conexão com um dano à empresa, podem estabelecer uma causa pessoal de ação: quando o direito contratual do acionista é violado; Quando há diferença entre o dano causado a um determinado acionista ou grupo de acionistas e o dano causado a outros acionistas; e em situações de discriminação de acionistas minoritários (ver: Nome, p. 326(. A "necessidade de estudo" também deixou a possibilidade de reconhecer uma exceção adicional que se aplicará em situações excepcionais em que os meios existentes de supervisão e controle dos tomadores de risco contra empresas não gerem dissuasão suficiente, ou não criem o incentivo adequado para apresentar uma reivindicação derivativa, na medida em que seria apropriado impor responsabilidade pessoal aos acionistas (O Darin, p. 695).
No caso dele, como será lembrado, o tribunal de primeira instância considerou que a exceção à regra se aplica Escudo e Arco que trata de danos únicos a um determinado grupo de acionistas e, em suas palavras: "Como os ativos foram adquiridos dos acionistas controladores da Elcinet, se o dano foi causado à empresa, fica claro que o dano causado aos acionistas públicos é relativamente maior do que o dano causado aos acionistas controladores" (parágrafo 43 da decisão do tribunal de primeira instância). Os réus argumentaram perante nós que, mesmo sob a suposição de que, no âmbito das transações de hotel e marina, os ativos foram adquiridos de uma subsidiária do acionista controlador (BEA Hotels) e uma sociedade limitada associada a ela (Herzliya Marina) a preços exorbitantes, isso não justifica a determinação de que os acionistas minoritários têm causa de ação para uma reivindicação pessoal. Os réus apoiaram a regra estabelecida na Darin E foi implementado na Parashat Greenfeld Segundo o que, como regra, nos casos em que transações falhadas executadas pela empresa causaram dano à empresa, a principal forma de retribuir isso é por meio de uma ação derivativa, e não por uma ação coletiva dos acionistas da empresa. Isso ocorre mesmo quando, segundo os acionistas minoritários, o motivo para executar a transação foi contaminado por considerações supérfluas do acionista controlador.
- De fato, há razões de peso para atribuir a causa de ação à empresa e não aos seus acionistas, principalmente o princípio da personalidade jurídica separada, que constitui a base da existência do mercado de capitais, e a aspiração de proteger os credores da empresa (ver: Matéria Sayig, no parágrafo 12). No entanto, nas circunstâncias do presente caso, nos parece que a decisão do tribunal de primeira instância de que os acionistas minoritários da Elcinet podem ter fundamentos para uma reivindicação pessoal em relação às transações de hotel e marina. Isso ocorre no fato de que essas transações teriam sido executadas, não apenas por considerações extras consideradas pelo conselho de administração da empresa em favor dos interesses do acionista controlador, mas também injetando o valor dessas transações no bolso do acionista controlador. A transferência de riqueza das mãos da sociedade para a maioria reduz o valor da sociedade e, como resultado, o valor relativo de sua participação minoritária. Portanto, é possível que essas transações, se realizadas de forma injusta, tenham causado aos acionistas minoritários da empresa, por si só, um dano digno de compensação.
Além disso, e além do raciocínio apresentado pelo tribunal de primeira instância, gostaria de acrescentar duas razões para reconhecer a existência de uma causa pessoal de ação nas circunstâncias do presente caso: O Primeiro Gosto, que constitui o outro lado da moeda pelo motivo mencionado acima, é que a causa de ação está enraizada na discriminação dos acionistas minoritários. Se o tribunal que ouvirá o procedimento principal concluir que há fundamento nas alegações dos apelantes de que, em vez de distribuir um dividendo ou executar uma oferta pública de compra, o acionista controlador levou ao esvaziamento dos cofres da empresa em transações desleais, então isso viola a expectativa razoável dos acionistas minoritários de usufruir igualmente dos ativos da empresa; A segunda razãoé a razão mencionada no Darin sobre a falta de dissuasão suficiente. Nas circunstâncias do presente caso, já se passaram mais de dez anos desde que os eventos subjacentes à reivindicação ocorreram, e isso não se deve à conduta dos recorrentes (como será lembrado, o atraso se deveu principalmente às mudanças ocorridas no direito substantivo e à necessidade de esclarecer seu impacto no processo). Durante esses anos, a Elsynt se fundiu com a Elbit Imaging, de modo que hoje a possibilidade de esclarecer a reivindicação em um processo de ação derivada, à primeira vista, não é mais viável - e, de qualquer forma, não poderá fornecer uma solução aos acionistas originais. Além disso, nesse contexto, a aprovação da ação coletiva não prejudica os potenciais credores de Elsynt.