Em termos de procedimento, em muitos casos as partes que discutem no fórum local não estabelecem a posição da lei estrangeira sobre a questão em questão. É conveniente para eles litigar de acordo com a lei local, que lhes é mais familiar, etambém para o foro que deveria decidir a disputa.
No entanto, me parece que há também uma explicação mais substancial que leva à conclusão de que "a cláusula de jurisdição possui regras de escolha de direito que lhe são únicas" (Craney, p. 150). E a razão essencial é que o acordo contratual, de que a litigância das partes ocorrerá apenas no foro estrangeiro, tem implicações que vão além de seus interesses privados. Isso leva ao tribunal local, que estabeleceu a jurisdição, a não operá-la na prática. Nesse contexto, a disputa não pode ser vista apenas como um intérprete. O fórum local também deve levar em conta considerações políticas de acordo com a legislação local. Esse é o caso no mundo e é o caso em Israel.
Nesse contexto, é necessário compreender a análise de Avraham-Giller, que expressou sua opinião de que, no nível da lei desejada, deve ser desenvolvida uma abordagem especial para os termos da jurisdição, pois trata-se de uma obrigação secundária, em oposição às disposições substantivas acordadas pelas partes no próprio contrato, e essa obrigação pode entrar em conflito com os interesses públicos que o tribunal local é encarregado de proteger. Portanto, "como essas cláusulas se referem a uma questão de soberania pública, é provável que o direito contratual seja necessário ser retirado em certos contextos para que os interesses públicos não sejam prejudicados. Portanto, é necessário examinar, em relação a cada questão no tratamento das cláusulas jurisdicionais, quais interesses soberanos e processuais delas surgem, e se, segundo os quais as leis dos contratos 'regulares' devem ser revogadas" (ibid., p. 242). Tal exame pode ser realizado - e deve ser feito - de acordo com a lei do foro.
Isso será relevante mais adiante na análise, quando discutiremos a necessidade de os distribuidores de produtos em Israel operarem sob condições de certeza comercial, que exigem uma declaração clara de que as disputas com o fabricante que servem serão esclarecidas apenas no fórum estrangeiro. Isso é exigido diante das disparidades de poder existentes entre as partes. Essa certeza, que leva em conta as disparidades de poder mencionadas, também deve encontrar seu lugar no processo interpretativo da estipulação de jurisdição em disputa, e é de interesse público que o tribunal local seja encarregado de promover, de acordo com a perspectiva do direito local.
- Portanto, parece que o direito contratual estrangeiro não pode ter exclusividade no processo interpretativo das cláusulas de jurisdição estrangeira. Isso porque, no decorrer do processo interpretativo, o tribunal deve levar em conta considerações de política pública e considerações públicas em geral relacionadas à perspectiva do fórum local. Essa também é a razão de que, na prática, e contrariando a regra jurídica clara e universalmente aceita - segundo a qual a lei do contrato (direta ou presunçosa) deve se aplicar à interpretação das cláusulas jurisdicionais - em muitos casos é a lei do foro local que decide a disputa.
- Nas circunstâncias do presente caso, não há espaço para aprofundar tudo isso e determinar a relação entre a lei do contrato e a lei do foro, pois, como veremos imediatamente, a lei inglesa, Candidate-se ao contrato, Não foi comprovado pelas partes na extensão exigida, nem mesmo pelo réu. Portanto, é a lei do foro, a lei israelense, que servirá de base para a decisão.
No entanto, achei necessário me aprofundar no assunto porque aquestão não estava de forma alguma sujeita a exame e decisão sobre o caso Gaziel. Isso foi discutido e decidido de acordo com a lei israelense. A lei contratual ali era a lei belga, mas não parece que nenhuma das partes nesse caso a tenha estabelecido ou discutido sobre sua aplicabilidade e importância. Assim, o caso Lagziel reflete a posição atual da lei israelense em relação à interpretação de cláusulas de jurisdição estrangeira. E, ainda assim, nenhum rebite foi estabelecido em nosso direito sobre a relevância do direito contratual estrangeiro para o processo interpretativo das cláusulas de jurisdição, e a relação entre ele e o direito do fórum israelense. Parece que ainda há planos a serem feitos nesse nível, e a questão pode ser desenvolvida em litígios futuros.
- Vamos passar a aplicar todas essas questões à condição em disputa No processo diante de mim.
As partes não basearam a lei inglesa e suas implicações na interpretação da estipulação em questão
- As partes, como vimos, discordam sobre a questão de saber se a estipulação em disputa é única ou paralela. O próprio contrato estipula que a lei inglesa se aplicará a ele, e que será interpretada de acordo com a lei inglesa. Mas qual é a posição do direito inglês sobre o assunto?
"Como é bem sabido, 'a lei da lei estrangeira é, para fins de precedentes de prova, a lei de um fato que exige prova' [...]. Uma parte que deseja se basear em uma lei estrangeira deve provar isso por meio de uma testemunha especializada que depoimento sobre o conteúdo e a interpretação dessa lei estrangeira" (Civil Appeal 7884/15 Reitman v. Jiangsu Overseas Group Co. Ltd. (publicado nos bancos de dados [Nevo]; 2017; no parágrafo 31 da opinião do Honorável Justice Danziger).