No entanto, na minha opinião, há dúvidas sobre se essa regra probatória tem boa força em relação à lei que vem do mundo anglo-americano, que é acessível ao jurista israelense, quando a língua inglesa deveria ser acessível a ele. O nascimento da regra da prova no common law, cujos juízes não tinham acesso à lei estrangeira. Portanto, seu propósito é enfraquecido quando se trata de leis com as quais o juiz do fórum local pode se familiarizar, de acordo com o padrão profissional geral esperado. Essas são as leis que nos chegam na língua inglesa.
Diante desse contexto, Waki aponta que "há um argumento de que é duvidoso que essa justificativa seja válida hoje, quando os tribunais conseguem realizar pesquisas comparativas e conhecer o direito estrangeiro sem esforço especial. Certamente não é possível obrigar o tribunal a realizar pesquisas sobre a lei estrangeira para que possa considerá-la conhecimento judicial. No entanto, é possível permitir que o tribunal investigue a lei estrangeira e deixá-lo com a discricionariedade de quando é apropriado fazê-lo e quando permitir a prova da lei estrangeira pelos meios usuais de prova. A discricionariedade será exercida, entre outras coisas, considerando a importância de provar a lei estrangeira nas circunstâncias do caso" (Yaniv Vaki Law of Evidence 555 (Vol. 1; 2020). Portanto, é duvidoso, na minha opinião, que exista um requisito abrangente para estabelecer o direito inglês, por exemplo, usando um parecer pericial, em qualquer caso e em todas as situações. Seu uso certamente pode contribuir, mas não está claro se é necessário, em oposição às referências das partes à própria lei estrangeira.
Parece haver uma diferença nesse assunto se se trata de recorrer a uma lei estrangeira para a condução de um julgamento comparativo como inspiração, ou quando se trata de uma questão que se relaciona direta e intimamente à disputa e à disputa que precisa ser decidida. Vaki explica que "deve ser feita uma distinção entre quando a lei estrangeira tem efeito operacional no caso em questão - devido ao fato de que ela se aplica a uma ação que ocorreu ou está prestes a ocorrer (inclusive em relação à própria questão de sua aplicabilidade) e é objeto do julgamento - e o uso do direito comparado apenas como 'inspiração', caso em que não é necessário que seja provado por provas" (ibid., acima nota 87).
- E, nas circunstâncias do presente caso, direito inglês Não é necessário para inspiração comparativa. Isso se aplica ao contrato em disputa. Isso se aplica à interpretação dele. Portanto, a parte que busca se basear nela é obrigada a apresentar uma base exaustiva para fundamentar suas alegações em relação a essa lei, e para confiar neles.
As partes em nosso caso não fizeram isso. Em sua resposta, a autora referiu-se a muitos julgamentos israelenses, e apenas a eles. Quanto à ré, ela mencionou cerca de 15 sentenças em sua moção de arquivamento sumário e cerca de 9 decisões na conclusão de seu argumento. Todos são israelenses. Eum parágrafo do pedido de arquivamento foi dedicado ao estabelecimento do direito inglês (parágrafo 24), onde a ré referiu-se ao livro de Avraham-Giller, e observou em sua moção (ibid.) que "de acordo com a lei inglesa, quando as partes concordaram, dentro do quadro de um acordo, sobre a lei aplicável ao compromisso entre elas, e além disso concederam jurisdição aos tribunais daquele país onde tal lei concordante se aplica, a cláusula de jurisdição deve ser interpretada como uma cláusula única." Tal referência não é suficiente. A decisão costumeira que o estabelece deveria ter sido apresentada. As circunstâncias em que se baseia serão dadas para que seja possível examinar se são semelhantes ao nosso caso ou não, e assim por diante. Isso não foi feito, e o principal esforço foi dedicado, como declarado, a fundamentar suas alegações de acordo com a lei israelense.