Recurso Civil 1463/22 O Patriarcado Ortodoxo Grego de Jerusalém v. Himanuta Ltd. - parte 40

Juiz Ofer Grosskopf:

Infelizmente, devo discordar da opinião do meu colega, o Presidente Yitzhak Amit, neste caso - tanto pelo seu raciocínio jurídico como pela conclusão da sua análise.  De acordo com a lei, a reivindicação de Himanuta 2Recurso Fiscal (Doravante: Himanuta) contra o Patriarcado Ortodoxo Grego de Jerusalém (doravante: O Patriarcado) para ser rejeitado na totalidade.  Portanto, se ouvirem a minha opinião, aceitaremos o apelo do Patriarcado e rejeitaremos o apelo de Himanuta.  Vou detalhar o meu raciocínio abaixo.

Introdução - A Vista Aérea

1. Por vezes, aprofundar os detalhes esclarece o quadro factual e é uma condição necessária para a aplicação adequada das regras legais a circunstâncias complexas. Por vezes, isso confunde o quadro e pode levar a conclusões legais erradas.  Receio que o caso em questão pertença ao segundo grupo de casos.
2. Segue-se uma visão concisa e abrangente do quadro factual subjacente ao processo de Himanuta contra o Patriarcado: Himanuta foi vítima de um ato grave de fraude em ligação com uma transação nas terras do Patriarcado. O próprio Patriarcado nada teve a ver com a fraude, mas o litígio que se seguiu, e as notas de aviso que foram registadas ilegalmente por causa dela, dificultaram a sua situação, e procurou chegar a um acordo com Himanuta, o Fundo Nacional Judaico (doravante: o JNF) e, não menos importante, com o Estado de Israel, que os apoia.  O advogado que representou os burlões na transação fraudulenta (o falecido Advogado Dr.  Yaakov Weinroth.  doravante: o advogado ou advogado Weinroth), e pelo qual recebeu uma taxa substancial, tentou convencer Himanuta e o Patriarcado a um acordo de compromisso que lhe permitisse manter os honorários.  As partes negociaram um acordo com a ajuda do mesmo advogado, durante o qual foi formulado um esboço de compromisso entre as partes e os doadores numa de duas alternativas diferentes (pagamento de compensação pelo Patriarcado ou extensão do arrendamento ao JNF na terra, à escolha do Patriarcado), mas tornou-se claro que, nesta fase, os negociadores e doadores de ambos os lados não podem nem estão interessados em comprometer-se com nenhum deles.  Nesta situação, o advogado Weinroth teve uma ideia criativa segundo a qual realizaria uma cerimónia festiva no seu gabinete, com a participação do Patriarca, durante a qual os negociadores e doadores em nome das partes, nos seus ouvidos e nos ouvidos de testemunhas em seu nome (dois juízes reformados), confirmariam o seu acordo com o esboço do acordo.  A cerimónia festiva teve lugar a 12 de março de 2007, durante a qual foi apresentado e lido um documento escrito conhecido como o "Particular" (doravante: o Particular).  Como resultado, os negociadores e doadores expressaram verbalmente o seu acordo com o que estava detalhado (o Patriarca acenou com a cabeça, talvez dizendo "sim"), mas sem assinar nada; E por consciência de que, de acordo com o que está explicitamente declarado no Particular, é necessária a aprovação das Instituições Autorizadas para qualquer alternativa de compromisso que esta determine, e que até que seja assinado um acordo de resolução de "assinatura completa", nenhuma das alternativas detalhadas no Detalhe é vinculativa para qualquer das partes.  As negociações entre as partes continuaram por mais um ano depois, e acabaram por falhar, não resultando em qualquer acordo de resolução.  Pode-se argumentar que o detalhe em si é um acordo de liquidação vinculativo? A recusa em celebrar um acordo de resolução constitui uma falta de boa-fé que permita a concessão de indemnizações de subsistência contra o Patriarcado? Acredito que a resposta negativa a estas duas perguntas é clara e óbvia.  O detalhe não é mais do que um documento auxiliar destinado a ajudar a avançar nas negociações - um esboço de um caminho para o compromisso, que os negociadores e ginders, em nome das partes, concordaram em avançar, mas que, nesta fase, as partes não se comprometeram, nem pretendiam comprometer-se, relativamente a nenhuma das alternativas de compromisso aí detalhadas.  É claro para mim que, relativamente a tal documento auxiliar, mesmo que seja solenemente colocado na mesa de negociações com a amável assistência de um terceiro, os requisitos necessários para o aperfeiçoamento de um acordo de liquidação vinculativo não são cumpridos.  Subsequentemente, a retirada das negociações devido a desenvolvimentos posteriores, na ausência de circunstâncias excecionais, não é uma falta de boa-fé, mas sim a concretização do direito de cada parte às negociações de não celebrar um contrato que não lhe agrade.
3. Deve salientar-se que, na jurisprudência israelita, nos últimos 50 anos, o principal peso tem sido atribuído à análise da questão de saber se um contrato foi celebrado com base na discricionariedade, ou seja, na exigência de que as partes do contrato concordem em assumir imediatamente uma obrigação legal de agir de acordo com os termos do compromisso. Entretanto, o requisito de especificidade e os requisitos de forma foram em grande parte removidos do seu estatuto independente, tornando-se principalmente considerações auxiliares na determinação da existência do elemento de finalização.  Esta tendência, especialmente no contexto dos contratos comerciais, merece críticas, e irei abordá-la mais tarde (ver parágrafos 79-80 abaixo).  No entanto, na minha opinião, a principal dificuldade na reivindicação de Himanuta não é o foco na exigência de discricionariedade, mas sim a interpretação errada que esta dá a essa exigência.  No presente caso, no momento da redação do particular, nenhuma das partes que deveriam celebrar a transação - o patriarcado, por um lado, e os fiduciários, por outro - ainda não tomou a decisão de celebrar um acordo de acordo com qualquer uma das alternativas colocadas na mesa de negociações.  Tudo o que foi acordado entre os negociadores e os doadores (e com a opinião do Patriarca) foi um esboço de compromisso que seria apresentado, após certas condições cumpridas, para a aprovação das partes autorizadas a comprometer-se com estes dois órgãos.  Tal consentimento não pode ser considerado discricionário para celebrar uma transação concluída pelas partes envolvidas.  Também não pode ser uma base para impor a transação concluída a qualquer uma das partes em virtude do princípio da boa-fé.  Portanto, na minha opinião, aceitar uma reivindicação Himanuta significa, na prática, esvaziar o conteúdo do último requisito material remanescente para a celebração de um contrato e transformar a instituição do contrato numa caixa preta, cuja existência ou ausência é determinada no seu quadro por uma decisão judicial arbitrária.  Tal medida certamente não é aceitável.
4. Então, como é que o meu colega chegou à conclusão de que o detalhe é um contrato vinculativo em relação à transação finalizada? Como chegou o tribunal de primeira instância à conclusão de que tal contrato poderia ser imposto ao patriarcado devido a uma violação do dever de boa-fé nas negociações? Receio que a resposta a isto seja que não é só Deus nos detalhes, mas também Satanás. Itens marginais de informação, que em geral não alteram nada, podem conduzir a um equívoco, que mistura o acordo formulado pelos sujeitos e pelos instituintes relativamente a um esboço de compromisso que levará à aprovação dos seus clientes, e à discricionariedade das partes para celebrar uma transação concluída; entre o direito de retirar-se das negociações em curso devido a uma alteração das circunstâncias e a obrigação de conduzir as negociações de boa-fé.  De facto, até uma imagem nítida pode ficar desfocada se se aproximar demasiado dela.  Deve-se esclarecer que a forma de evitar isto não é ignorar os detalhes, mas analisá-los a partir da perspetiva do todo.  Na minha opinião, é isto que gostaria de fazer mais tarde.  Na minha compreensão, a conclusão clara desta análise é uma: não existe, nem nunca houve, uma responsabilidade legal por parte do Patriarcado para com Himanuta em compensá-lo pelos danos da fraude - não por meio de um ilícito, nem por um contrato, e nem sequer por virtude do dever de boa-fé.  A responsabilidade de compensar Himanuta pela fraude estava e continua a ser das partes responsáveis pela fraude (e cuja identidade não tratamos nos recursos neste caso), e apenas delas.  Em todo o caso, a teimosa tentativa de Himanuta e do JNF de transferir o dano do engano para os ombros do patriarcado - uma tentativa que por si só pode ser atribuída a um considerável grau de falta de boa-fé - está condenada ao fracasso.
5. No centro da diferença entre a minha posição e a do meu colega, o Presidente Amit, está a questão do estatuto legal do particular. Neste aspeto, opino, ao contrário do meu colega, que o tribunal de primeira instância estava claramente certo.  O particular, conforme expressamente declarado nele, não constitui um acordo de compromisso que vincule as partes (o Patriarcado e Himanuta) aos detalhes que constam nos rascunhos dos acordos de conciliação anexados.  Assim, mesmo que fosse apresentado num evento festivo (iniciado pelo advogado Weinroth), e mesmo que os negociadores e doadores (e até o Patriarca) concordassem em trabalhar para o promover, na esperança de obter a aprovação das autoridades competentes.  Na ausência de tal acordo de resolução vinculativo, e dado que, na minha posição (e aparentemente também na posição do meu colega), a conduta do Patriarcado no âmbito das negociações que conduziu com Himanuta não constitui, por si só, falta de boa-fé, e certamente não justifica uma decisão sobre danos de subsistência, a minha opinião é que o recurso deve ser aceite, ao mesmo tempo que se anula a obrigação financeira imposta ao Patriarcado na decisão de primeira instância.
6. A ordem das coisas será a seguinte. Em primeiro lugar, irei descrever brevemente e de forma telegráfica partes do contexto factual necessário para uma decisão no nosso caso, ao mesmo tempo que clarifico certos aspetos importantes para a continuação da análise jurídica.  Mais adiante, abordarei o contexto jurídico, apresentando as alternativas disponíveis para quem pretende classificar os detalhes como um contrato com validade jurídica vinculativa (e não apenas como um "artigo de referência").  Depois, esclarecerei porque é que a minha abordagem não tem espaço para intervir na decisão do tribunal de primeira instância de que as partes não consideraram nenhum detalhe do acordo como um acordo vinculativo, ou seja, que o requisito de finalização para celebrar a transação finalizada não foi cumprido em relação a ela.  Além disso, explicarei que uma conclusão semelhante quanto à validade dos pormenores deve também ser alcançada, tendo em conta o incumprimento dos requisitos do formulário relevante nas circunstâncias do caso - a exigência de assinatura em virtude do consentimento das partes, e a exigência escrita em virtude da secção 8 da Lei da Terra, 5729-1969 (doravante: a Lei da Terra).  Por fim, tendo em conta a conclusão de que o privado não constitui um acordo de compromisso vinculativo, passarei a examinar a conduta do Patriarcado sob a perspetiva do artigo 12 da Lei dos Contratos (Parte Geral), 5733-1973 (doravante: a Lei dos Contratos), e clarificarei por que não deve ser concedida qualquer reparação contra o Patriarcado também nesta via.

Começo, portanto, com uma descrição concisa das circunstâncias do caso, para lançar as bases necessárias para a discussão normativa.  Dada a ampla plataforma factual já exposta na opinião do meu colega, o Presidente Associado, e para diagnosticar a minha perspetiva sobre as circunstâncias do caso, esta apresentação de contexto será feita telegraficamente.