Recurso Civil 1463/22 O Patriarcado Ortodoxo Grego de Jerusalém v. Himanuta Ltd. - parte 42

Classificação do PrivateAll como Acordo Interino

16. O objetivo das negociações contratuais é formular um acordo relativo ao principal envolvimento que as partes desejam. No nosso caso, as negociações destinam-se a formular um acordo de resolução que regule as relações entre as partes após o ato de fraude.  No entanto, durante as negociações, as partes podem chegar a diferentes tipos de acordos provisórios, que não conduzem à conclusão das negociações, mas sim refletem acordos sobre vários assuntos relacionados com as negociações e o compromisso final.  Não há contestação de que o destacamento não deveria pôr fim às negociações, e que as partes pretendiam continuar a avançar com ele.  Nesta situação, surge a questão: na medida em que o detalhe é um contrato legalmente válido, que tipo de acordo provisório estamos a lidar?
17. É possível distinguir entre três tipos de acordos provisórios que as partes podem celebrar durante as negociações antes da celebração de um contrato: acordos relativos à forma de conduzir as negociações; um acordo para conduzir negociações; e acordos parciais relativos ao compromisso final (memorando de entendimento ou acordo prévio). Vou apresentar brevemente cada um destes tipos de acordos e depois referir-me à sua relevância no contexto com que estamos a lidar.
18. Acordos relativos à forma de conduzir as negociações - as partes podem acordar entre si as regras segundo as quais as negociações serão conduzidas a partir de agora, e na medida em que assim o fizerem, e sujeito ao cumprimento dos critérios do direito contratual (intenção de criar relações jurídicas; finalizações; certos, etc.), estes acordos podem ter força contratual vinculativa. Um exemplo importante disto é um convite a concorrer a um concurso, que segundo a lei cria um "contrato de apêndice" que regula de forma vinculativa a forma como o concurso é conduzido, e as partes são obrigadas a conduzir-se no âmbito do processo de concurso, ou seja, nas negociações para a seleção do vencedor.  Na medida em que as partes violem este conjunto de regras, o tribunal pode conceder um remédio de execução, que exigirá que as negociações sejam conduzidas de forma acordada, ou um remédio de compensação, que compense a parte lesada pela violação deste dever (ver Recurso Civil 700/89 Electric Company v.  Malibu, IsrSC 47 (1) 667, 687-688 (1993)).  Outro exemplo é o compromisso com a exclusividade nas negociações, o que significa que uma ou ambas as partes se comprometem a não negociar com as outras partes ao mesmo tempo.
19. Contrato de Negociação - Por vezes, as partes concordam que irão negociar entre si para chegar a um acordo sobre determinado assunto. O direito inglês tem sustentado que tal consentimento "nu" carece de especificidade suficiente e, por isso, não deve ter força legal (Walford v.  Miles [1992] 2 A.C.  128 [H.L.]).  No nosso sistema jurídico, tal obrigação pode ser cumprida em conteúdo através do princípio da boa-fé, mas ainda surge a questão do que significa tal compromisso e de que forma contribui para a obrigação de agir de boa-fé já estabelecida na secção 12 da Lei dos Contratos (para uma discussão sobre um contrato para a realização de negociações, ver Daniel Friedman e Nili Cohen, Contracts, Vol.  1, 357-366 (2.ª edição, 2018) (doravante: Friedman e Cohen))).  Até onde sei, o único acórdão deste tribunal que tratou da obrigação de negociar, e reconheceu a sua validade, foi um acórdão proferido ao abrigo da lei que precedeu aContracts Law (Parte Geral), e baseou-se no direito inglês que precedeu o caso Walford v.  O já referido Miles - Civil Appeal 615/72 Gellner v.  Haifa Municipal Theater, IsrSC 28(1) 81 (1973) (doravante: o caso Gellner).  Nesse caso, um gerente de teatro prometeu ao autor, um encenador inglês que tinha sido convidado pelo teatro nas três temporadas anteriores para encenar uma peça em cada temporada, que também seria convidado a encenar uma peça na temporada de 1969-1970.  Esta promessa não foi cumprida, e não foram realizadas negociações com o diretor para examinar a possibilidade do seu cumprimento.  O juiz Zvi Berenson observou que, na sua opinião, mesmo que este compromisso pareça ser um compromisso de conduzir negociações (e não um compromisso concluído), não há diferença material quanto ao resultado final, e ele tinha direito ao diretor lesado ao salário prometido e à compensação pelos danos consequentes que lhe foram causados, incluindo danos ao seu bom nome.  O estatuto deste precedente no direito israelita é incerto, e já referi neste contexto, na minha qualidade de juiz distrital, o seguinte: "Parece que aquilo que nos foi exigido resolver no passado, esticando a face da doutrina contratual, pode ser alcançado hoje de forma simples e natural, através do uso do princípio da boa-fé" (Processo Civil (Centro) 44615-07-11 Zip Fashion Marketing emTax Appeal v.  H&O Fashion Ltd., Parágrafo 29(a) [Nevo] (8 de abril de 2014) (um recurso apresentado foi eliminado por recomendação do Supremo Tribunal no Recurso Civil 3915/14 (Nevo]).  Em todo o caso, deve enfatizar-se que, no próprio caso Gellner, a probabilidade de que um acordo tivesse sido alcançado caso as negociações tivessem sido conduzidas teria sido muito elevada (de facto, aparentemente, o tribunal assumiu nesse caso que estava a um nível de certeza).  Escusado será dizer que esta não é a situação habitual em que se alega que existe a obrigação de conduzir negociações.
20. Acordos Parciais em Relação ao Compromisso Final (Memorando de Entendimento ou Acordo Preliminar) - O tipo mais comum de acordos provisórios, em que a jurisprudência israelita tratou extensivamente, é um acordo parcial alcançado durante as negociações, sem pretender esgotá-lo, no qual as partes formulam acordos relativos aos termos principais da transação, mas não em relação à sua totalidade. Tal acordo, que é comumente referido na lei israelita como "memorando de entendimento" ou "acordo preliminar" (doravante: memorando de entendimento), levanta um dilema.  Por um lado, constitui um acordo provisório, que não deveria concluir as negociações, e esta questão apoia a ideia de que deveria ser classificada como um documento auxiliar, e não ter validade legal; Por outro lado, a própria formulação do memorando de entendimento (e, no caso habitual, colocá-lo por escrito) provavelmente mostrará a discricionariedade para se comprometer com a transação nesta fase, sem que isso dependa da sumarização dos restantes detalhes (que por vezes não são centrais para o compromisso).  À luz disto, no direito israelita, existem situações em que um memorando de entendimento é classificado como contrato vinculativo em relação ao compromisso principal, e há ocasiões em que é classificado como um documento auxiliar que não tem validade jurídica enquanto contrato vinculativo - de acordo com os critérios definidos na jurisprudência (para uma discussão sobre o estatuto de um memorando de entendimento no direito israelita, ver Friedman e Cohen, pp.  332-357; Gabriela Shalev e Effi Zemach Contract Law 189-194 (Quarta Edição, 2019) (doravante: Shalev e Tzemach)).
21. Dadas as distinções mencionadas, como devemos entender o argumento de Himanuta de que os detalhes são um contrato vinculativo? O principal argumento de Himanuta no litígio perante nós é que o Patriarcado está vinculado pelo acordo de liquidação (de acordo com a alternativa do pagamento de indemnização) e, em todo o caso, parece que, para esse efeito, deve ser convencido de que os detalhes são um memorando de entendimento vinculativo. Isto porque as outras duas alternativas não se relacionam com acordos relativos à transação final, mas apenas à fase de negociação.  De facto, o tribunal de primeira instância compreendeu a reivindicação de Himanuta desta forma e analisou os argumentos das partes em conformidade (ver parágrafos 106-112 da decisão do julgamento, que analisam uma decisão sobre um memorando de entendimento - "acordo prévio" na terminologia usada pelo tribunal de primeira instância).
22. O meu colega, o Presidente Amit, identifica os pormenores como "um contrato para celebrar um contrato cujos termos são conhecidos e acordados antecipadamente, e cuja data de assinatura é determinada antecipadamente" (parágrafo 62 da opinião do meu colega; Ver também o parágrafo 24 da sua opinião). O termo "contrato para celebrar um contrato", que o meu colega utiliza, pode referir-se a três tipos diferentes de contratos: um, é um contrato para a condução de negociações relativas a uma transação cujos termos ainda não foram acordados, no sentido a que referi no parágrafo 19 acima; A segunda é quando, no âmbito de um contrato final, as partes acordam que no futuro celebrarão outro contrato cujos termos são definidos.  Esta é, por exemplo, a situação quando se trata de um contrato de opção ou quando se realiza uma oferta e o vencedor é anunciado; A terceira é uma situação provisória, em que alguns dos termos do contrato foram acordados, mas ainda são necessárias negociações.  Esta situação é, de facto, equivalente a um memorando de entendimento (para mais informações sobre as três possibilidades mencionadas, veja Friedman e Cohen, pp.  360-363).  A primeira alternativa pode descrever o detalhe (ver parágrafo 24 abaixo), mas é duvidoso para mim que seja a isso que o meu colega se referia.  A segunda alternativa certamente não é adequada para o caso particular, pois é claro e aberto que este não é um contrato final, que conclui as negociações, mas apenas um acordo provisório.  Presumo, portanto, que a intenção do meu colega é a terceira alternativa, cuja questão não é substancialmente diferente da questão que o Tribunal Distrital colocou aos seus olhos.
23. Se assim for, o particular, pela sua natureza, é de facto um memorando de entendimento (como afirma Himanuta), ou é mais correto classifica-lo como um acordo para conduzir negociações ou como um acordo relativo à forma como as negociações são conduzidas? Admito que, já perante esta questão, surge uma dificuldade considerável aos meus olhos, suficiente para indicar o problema em aceitar a posição de Himanuta. Assim, como os detalhes não pertencem claramente a nenhuma destas categorias.  Inclui certos componentes que pertencem a cada um deles, mas em termos da sua essência não pertence claramente a nenhum deles.  Vou esclarecer.
24. Algumas das disposições dos detalhes tratam da forma como as negociações serão conduzidas a partir de agora (por exemplo, a secção 4, que indica que o Patriarcado pode anunciar a preferência pela segunda alternativa de compromisso (extensão do contrato de arrendamento) no prazo de 3 dias após receber a aprovação governamental da carta de reconhecimento, ou a secção 3, que se refere à aprovação da alternativa do compromisso pelas instituições autorizadas no Patriarcado, por um lado, e pela JNF, por outro), como não só o processo de Himanuta não trata da violação dessas disposições, No entanto, parece que as duas partes não insistiram na sua existência na prática (assim, por exemplo, a própria JNF não estava interessada em vincular o patriarcado à primeira alternativa de compromisso (pagamento de compensação), e nenhuma das partes se preocupou em agir dentro do calendário estabelecido na secção 3 para levar esta alternativa à aprovação das instituições competentes. Ver também o parágrafo 57 abaixo).  Outra disposição, que é claramente uma disposição relativa à forma como as negociações são conduzidas, é a disposição da cláusula 6.1 do Particular, que estabelece a "fórmula da relação".  Relativamente a esta disposição e ao seu significado, relatarei detalhadamente mais adiante (parágrafos 66-71 abaixo).

Outra parte das disposições do ParticularAll pode ser apresentada em termos da sua essência como um compromisso de conduzir negociações num esboço acordado, de uma forma que recorde, talvez, a questão de Gellner.  Em primeiro lugar, a disposição da secção 2 dá origem a um compromisso de acordo sobre a primeira alternativa de compromisso (pagamento de compensação).  No entanto, uma leitura do documento como um todo mostra que não só esta alternativa ainda não foi acordada (como evidenciado pela possibilidade de mudar para a outra alternativa, que era obviamente preferível ao JNF, estabelecido na secção 4), como as partes também esclareceram explicitamente que nem esta alternativa, nem a outra alternativa, são vinculativas nesta fase (secção 6.1).  Se isto não for suficiente, então parece pelo parágrafo 1 que as partes concordaram "Faça todos os esforços para chegar a um acordo através do compromisso e da paz"As diferenças entre eles, no entanto, podem ser deduzidas disto, no máximo, um compromisso de fazer um esforço nas negociações, e não um compromisso com um resultado ou outro.  Em todo o caso, parece que este aspeto dos pormenores foi examinado pelo tribunal de primeira instância, e o mesmo acontece comigo, no âmbito da discussão do princípio da boa-fé (ver parágrafos 83-91 abaixo).