Recurso Civil 1463/22 O Patriarcado Ortodoxo Grego de Jerusalém v. Himanuta Ltd. - parte 48

Resumo Intermédio

81. Pelo que foi dito até agora, parece que não foi assinado nenhum acordo de compromisso vinculativo entre o Patriarcado e Himanuta durante as negociações que tiveram lugar entre eles. O facto de o detalhe não constituir um memorando vinculativo (que é o argumento central da nossa discussão), que vincula as partes a uma das alternativas do acordo de conciliação, pode ser aprendido de várias razões relativas à discricionariedade das partes para celebrar um acordo de resolução no momento da leitura do particular, bem como por razões "formais" que dizem respeito aos requisitos de forma aplicados nas circunstâncias do caso.  Portanto, o detalhe é um documento provisório, que estabelece disposições vinculativas quanto à forma como as negociações são conduzidas, mas no que diz respeito à transação final - o acordo de liquidação - as suas disposições são um documento de referência e nunca foram aperfeiçoadas num contrato vinculativo.
82. O documento provisório que é o foco da nossa discussão não é, portanto, um memorando de entendimento vinculativo. Na minha opinião, trata-se apenas de um documento de referência que, na medida em que contém disposições contratualmente vinculativas, se refere apenas à forma como as negociações foram conduzidas, e certamente não à transação final - o acordo de liquidação.  Como não há disputa de que estas negociações não resultaram num acordo de conciliação, esta conclusão coloca a continuação da nossa discussão ao nível pré-contratual.  Por isso, vou agora recorrer a este plano.

O Dever de Boa-Fé

83. Como se recordará, a responsabilidade financeira do Patriarcado, que está no centro deste recurso, baseia-se na conclusão do tribunal de primeira instância relativamente à violação do dever de boa-fé pelo Patriarcado. Em resumo, segundo a abordagem do tribunal de primeira instância, tendo em conta os detalhes das negociações realizadas entre as partes, a confiança estabelecida com o JNF e a ausência de "uma desculpa pouco clara e justificada para se abster de assinar o acordo de conciliação" - a retirada do patriarcado das negociações manifesta uma violação da obrigação prevista no artigo 12 da Lei dos Contratos, com um grau de severidade que justifica a concessão de indemnizações de subsistência a favor de Himanuta (parágrafos 169-170 da decisão de primeira instância).  Como será detalhado nos parágrafos seguintes, a minha posição sobre esta questão é diferente.  Na minha opinião, uma análise do caso no contexto da totalidade das suas circunstâncias conduz à conclusão de que o Patriarcado tinha direito a retirar-se das negociações nas circunstâncias em que tal o fez; E ainda mais porque este não é um caso em que a sua conduta levante um "grito de justiça".  Antes de explicar esta posição, irei discutir vários elementos do dever de boa-fé ao abrigo da secção 12 da Lei dos Contratos relevantes para o nosso caso.

Nota: Deve notar-se que o meu colega, o Presidente Associado, reiterou na sua opinião que a sua discussão sobre a violação do dever de boa-fé assentava no reconhecimento dos particulares como um acordo de compromisso vinculativo e na violação deste contrato pelo Patriarcado.  Em todo o caso, o meu colega absteve-se de considerar que, assumindo que o detalhe não constitui um acordo de resolução válido (como o tribunal de primeira instância considerou), a conduta do patriarcado equivale a má-fé.  Dada a minha determinação de que o Patriarcado e o JNF não celebraram um acordo de conciliação, as minhas medidas sobre a questão da boa-fé serão tomadas com base no fundamento estabelecido pelo tribunal de primeira instância, e não pelo fundamento apresentado pelo meu colega.

84. De acordo com a Secção 12 da Lei dos Contratos, "nas negociações que antecedem a celebração de um contrato, a pessoa deve agir de forma aceitável e de boa-fé." Um dos casos típicos em que a jurisprudência identificou a possibilidade de violação deste dever na fase de negociação é a "retirada das negociações por motivos não relevantes, de forma a violar a expectativa razoável da parte contrária" (Recurso Civil 8143/14 Halfon v. Discount Mortgage Bank Ltd., parágrafo 8 da opinião do juiz Neil Hendel [Nevo] (29 de janeiro de 2017) (doravante: o caso Halfon); Ver também: Friedman e Cohen, pp.  705-708).  Para ser preciso, o ponto de partida neste contexto é que nem toda negociação dá origem a um contrato, e que as partes têm o direito de se retirar dele em qualquer fase (ver: Halfon, no parágrafo 8 da opinião do Juiz Hendel; e ver também: Recurso Civil 251/84 G.P.  Para Investimentos emRecurso Fiscal v.  Estado de Israel, IsrSC 39(2) 463, 467 (1985) (doravante: o caso SGP).); Friedman e Cohen, pp.  699-700).  No entanto, tendo em conta o dever estabelecido pelo legislador na secção 12 da Lei dos Contratos, este direito não é absoluto, e a sua concretização deve ser feita de boa-fé, ou seja, sob a forma de "uma retirada orientada por considerações substantivas decorrentes da natureza da transação, do desenvolvimento das negociações e do estatuto das partes" (Recurso Civil 2701/99 Fenty v.  Yitzhari, IsrSC 55(5) 721, 727 (2001); Veja o caso Halfon, no parágrafo 8 da opinião do juiz Hendel, que apresentou estas palavras; e também compare, em relação ao lugar dessas "considerações substantivas": o caso S.G.P., em p.  467).  Uma análise da jurisprudência revela que, entre as considerações trazidas para examinar esta questão, que, na medida em que o cumprimento do dever de boa-fé deve ser feito de um ponto de vista objetivo, estão a razão pela qual a parte acusada de má-fé se retirou das negociações, as expectativas das partes relativamente à celebração do contrato, dadas as representações feitas a este respeito, e o conjunto de relações e forças entre elas (ver: Halfon, nos parágrafos 9-14 do acórdão do juiz Hendel;Friedman e Cohen, p.  708).  Como explicarei agora, uma análise destes três aspetos nas circunstâncias do presente caso leva à conclusão de que a retirada do Patriarcado das negociações após abril de 2008 não constitui falta de boa-fé.
85. Primeiro, as razões pelas quais o Patriarcado se retirou das negociações. Segundo a versão do Patriarcado, que não foi rejeitada pelo tribunal de primeira instância (e aparentemente nem sequer por Himanuta), a principal razão para esta retirada foi a retirada da fonte de financiamento da qual se apoiava (ver parágrafo 9 dos resumos do Patriarcado no presente processo).  De facto, como resulta do affidavit do Sr.  Sofer, por volta dos anos de 2005-2006, começaram a ocorrer contactos entre o Grupo Sofer e o Patriarcado, entre outros, relativamente a uma transação que incluiria a compra dos direitos de arrendamento do terreno em troca de um montante que incluiria o pagamento do acordo a Hymanuta; No entanto, em abril-maio de 2008, o Grupo Sofer decidiu retirar-se destas negociações devido a factos descobertos relativos ao âmbito do terreno e por razões de viabilidade da transação (ver: parágrafos 65 e 91 da decisão do julgamento).  O tribunal de primeira instância não lançou dúvidas sobre este testemunho do Sr.  Sofer, e é fácil ver que é consistente com a cronologia acordada de tempos, segundo a qual a última reunião entre os representantes de Himanuta e o Patriarcado teve lugar a 15 de abril de 2008, após a qual ocorreu a desconexão entre as partes.
86. Neste ponto, surge a questão: as negociações paralelas que o Patriarcado realizou com o Sr. Sofer e o seu grupo relativamente à transferência dos direitos sobre a terra constituem conduta imprópria em si mesma? Ao contrário das alegações de Himanuta, creio que a resposta a esta questão é negativa.  O ponto de partida neste contexto reside no facto de a própria transferência dos direitos do Patriarcado sobre a terra para um terceiro não contradizer as obrigações que alegava ter assumido.  Isto é o que resulta das decisões do tribunal de primeira instância (parágrafo 164 da decisão de primeira instância), e isto é o que resulta do projeto de acordo à revelia que foi anexado ao detalhe (ver parágrafo 2 deste rascunho, no qual se determinou que as obrigações das partes são cumpridas "sem derrogar os direitos das partes de ceder os seus direitos a terceiros", e que parece ter sido alterado a pedido do patriarcado; Ver parágrafo 362 dos resumos do Patriarcado no Processo Preliminar), e isso é evidente pelo testemunho do advogado Weinroth no seu contra-interrogatório (ver a transcrição da audiência de 15 de fevereiro de 2018, na p.  88).  Dado isto, as negociações que o Patriarcado realizou com o Grupo Sofer foram feitas em relação a uma possível transação kosher, cujo objetivo é financiar o acordo que está a tomar forma com a JNF - um propósito que é, sem dúvida, relevante e apropriado.  Neste momento, deve esclarecer que não estamos a negociar relativamente a uma contra-transação, na qual o Grupo Sofer poderia ter passado para a JNF.  De facto, é possível que tal tenha sido o caso se o Patriarcado tivesse escolhido o caminho traçado pelo Projeto B para o caso, que trata da extensão do arrendamento do terreno.  No entanto, parece não haver contestação de que o Patriarcado não expressou vontade de se comprometer com o referido esboço, e mesmo no Detalhe este é apresentado apenas como uma opção alternativa, que o Patriarcado tem o direito de escolher a seu critério, mas também não pode fazê-lo (ver secção 4 do Detalhe).
87. Estamos a percutir, portanto, uma retirada das negociações devido à retirada de uma fonte de financiamento cujos contactos foram adequados e factuales, conforme descrito acima. Na minha opinião, esta razão constitui uma razão válida para a retirada das negociações nas circunstâncias do presente caso.  É possível que, por conduta adequada e ética, o Patriarcado teria feito bem em informar à JNF o facto das negociações com o Grupo Sofer numa fase anterior (assumindo que a JNF não tinha conhecimento do assunto, uma suposição que o Patriarcado põe em dúvida; ver parágrafos 366-367 dos resumos do Patriarcado no processo preliminar).  No entanto, "preocupamo-nos com a honestidade de coração e não com a flexibilidade de carácter ou a agradabilidade" (o caso do S.G.P., em p.  467).  Nas circunstâncias em questão, mesmo que o Patriarcado não tenha divulgado ao JNF os contactos com o Grupo Sover, não considerei que esta conduta equivalesse a falta de boa-fé, e certamente não uma falta material de boa fé.  Isto é especialmente verdade tendo em conta os outros dois aspetos, que agora vou abordar.
88. Em segundo lugar, as expectativas das partes relativamente ao estatuto contratual. Como referido acima, o principal argumento em que o tribunal de primeira instância se baseia na sua determinação de que a retirada do patriarcado das negociações equivale a falta de boa-fé é a confiança criada pelas suas representações relativamente à sua intenção de celebrar um acordo de conciliação com o JNF (ver parágrafo 168 da decisão do julgamento).  No entanto, como resulta das partes anteriores da minha opinião, na minha opinião, a representação apresentada pelo Patriarcado relativamente à sua intenção final de celebrar um acordo de conciliação não é tão significativa quanto o JNF afirma.  Basta mencionar, neste contexto, a suspeita que, na minha opinião, deve ser exercida ao examinar a importância da leitura dos detalhes (ver parágrafos 33-40 acima); a reserva explícita do Patriarca à assinatura dos Particulares (ver parágrafos 49-52 acima); E outras dificuldades que surgem ao nível do julgamento.  Tudo isto, creio, indica que as apresentações do Patriarcado relativamente à sua intenção de se comprometer com um acordo final com o JNF não são como o seu clamor e, por isso, que a dependência do JNF dessas representações não deve ser exagerada.
89. Em terceiro lugar, a relação geral entre as partes. Como já foi determinado na nossa jurisprudência, as circunstâncias individuais, que se alegam dar origem a má-fé, devem ser examinadas a partir do contexto mais amplo em que ocorrem os contactos entre as partes, e neste quadro também dão peso à conduta e boa-fé da "parte lesada", ou seja, da parte que alega ter sido prejudicada pela falta de boa-fé do outro empreiteiro (ver: o caso Halfon, no parágrafo 17 da opinião do juiz Hendel;Recurso Civil 434/07 Prinz v.  Amirim Moshav Ovdim, parágrafos 27-28 [Nevo] (14 de junho de 2009); e comparar: Friedman e Cohen, pp.  748-751).  No nosso caso, parece-me que a conduta do JNF ao longo do caminho - a conduta em relação à qual as alegações da falta de boa-fé do patriarcado devem ser examinadas - torna muito difícil aceitar essas alegações.
90. Neste contexto, é importante mencionar o que já foi referido - estamos a lidar com uma negociação cujo nascimento, em grande parte, é pecado. Estas negociações foram motivadas por pressões ilegítimas exercidas pelo JNF sobre o Patriarcado - principalmente a sua recusa em apagar as notas de aviso que foram escritas a seu favor após o acordo.  O engano, mas também o uso da questão do reconhecimento oficial do Estado de Israel Patriarca Theopoulos como moeda de troca (Ver a referência a este assunto nos parágrafos 3, 4 e 6.2 do particular).  Deve ser enfatizado: é bastante claro, pelas provas, que o JNF percebeu numa fase inicial que o Patriarcado não teve qualquer participação na formulação da transação fraudulenta, e que esta é a conclusão que se espera que o tribunal chegue no âmbito da reivindicação do Patriarcado (ver nota no parágrafo 12 acima).  Isto significa que, depois de ter sido enganado, e apesar da clarificação do quadro factual, o JNF procurou reverter os danos causados pela fraude nos cofres do patriarcado, ou seja, curar todas as suas perdas passando-as para os ombros de um terceiro inocente.  Se esta conduta por parte de um órgão público levanta questões de valores, então o facto de que, para efeitos desta medida, foram mobilizadas duas alavancas de pressão impróprias - uma, o reconhecimento do Estado na nomeação do Patriarca Theopoulos (uma ação que levanta preocupações sobreo uso do poder estatal para fins estrangeiros); Em segundo lugar, a recusa em eliminar as notas de aviso (mesmo quando estava claro que foram gravadas ilegalmente) levanta questões quanto ao nível da legalidade e, como não foram discutidas perante nós, vou abster-me de as aprofundar.  Para os nossos propósitos, basta concluir que o conjunto de forças com base nas quais as negociações em questão foram conduzidas é uma em que o Patriarcado se encontrava numa posição de fraqueza, e este facto acrescenta à dificuldade de identificar a conduta do Patriarcado como personificando má-fé, e certamente como uma que levanta um "grito de justiça" a favor do JNF.
91. Resumindo a questão da boa-fé, contrariando a decisão do tribunal de primeira instância, ao retirar-se das negociações, o Patriarcado não violou o dever de boa-fé que lhe era aplicado. Esta conclusão baseia-se nas razões das quais esta separação aparentemente derivou; na conclusão das discussões acima, segundo as quais as partes não pretendiam celebrar um contrato vinculativo durante as negociações que ocorreram entre elas; e o quadro geral da relação e das forças nas circunstâncias do caso.  Na ausência de má-fé que justifique quaisquer danos, ainda mais este não é um dos raros casos em que a falta de boa-fé pode justificar a concessão de indemnizações por subsistência (com exceção destes casos, ver: Recurso Civil 8265/15 Oil Refineries in Tax Appeal v.  Ecosense Group (Middle East Ltd.), parágrafo 15 [Nevo] (1 de dezembro de 2016); caso Halfon, no parágrafo 17 da opinião do juiz Hendel).

Erros - Aprovação do Sínodo do Acordo de Resolução

92. Acabou, mas ainda não acabou. Outros dois assuntos exigem atenção, mesmo que brevemente.  Ambos referem-se à aprovação que ele deu, segundo a decisão do tribunal de primeira instância, ao sínodo para o acordo de resolução em abril de 2008.  A primeira dizia respeito à questão processual da produção das atas de acordo com as decisões do tribunal nesta matéria; A segunda diz respeito às implicações dessa aprovação.  Vou abordar estes assuntos pela ordem em que são apresentados.
93. Numa decisão proferida pela Câmara Telta deste Tribunal (Juiz Yitzhak Amit, com a concordância dos Juízes Yoram Danziger eMeni Mazuz) no âmbito dos procedimentos de descoberta deste caso, foi determinado que o Patriarcado deve submeter a Himanuta um texto detalhando o conteúdo da discussão nas sessões do Sínodo de 10 de abril de 2008 e 21 de abril de 2008 (doravante: as sessões de abril de 2008), bem como depositar no tribunal de primeira instância fotocópias das atas das sessões de abril de 2008 com uma tradução autenticada para hebraico (Autoridade de Recurso Civil)5247/15 Giannopoulos v. Himanuta emRecurso Fiscal [Nevo] (28 de agosto de 2016)).  Esta decisão não foi cumprida pelo Patriarcado, e este facto é, naturalmente, obrigatório, e pode justificar a imposição de várias sanções, ao ponto de eliminar a declaração de defesa.  O tribunal de primeira instância considerou que não há justificação para recorrer, nas circunstâncias do caso, à sanção rigorosa de eliminar a declaração de defesa (ver parágrafo 37 da decisão do julgamento) e, à luz do que é dito posteriormente sobre as implicações da confirmação do sínodo (parágrafo 94 abaixo), concordo que foi correto.  O tribunal de primeira instância também considerou, entre outras coisas, à luz do acima referido, que a suposição benéfica deveria ser assumida nesta matéria, nomeadamente que a aprovação do sínodo para o acordo de resolução foi dada nas reuniões de abril de 2008 (ver parágrafos 149-156 da decisão do julgamento).  Neste aspeto, também acredito que ele tinha razão.  Finalmente, um resultado final que deve ser atribuído à violação da ordem do tribunal é a questão das despesas do tribunal.  Vou abordar isto no final do meu julgamento.
94. Quais são as implicações do facto de ter sido determinado que o Sínodo aprovou finalmente o compromisso num acordo de resolução nas reuniões de abril de 2008? Na minha opinião, este facto não altera a conclusão a que cheguei, segundo a qual não existe um acordo de resolução válido entre as partes, por duas razões, cada uma das quais se sustenta por si só: primeiro, em termos dos requisitos formais, como vimos, as partes deixaram claro que, para que o acordo de resolução seja vinculativo, é necessária a "assinatura completa" das partes (ver parágrafos 66-71 acima). Além disso, a participação no acordo de liquidação exige o cumprimento do requisito escrito da secção 8 doDireito Imobiliário (ver parágrafos 72-76 acima).  A aprovação do sínodo, mesmo que possível, certamente não constitui conformidade com o requisito de uma "assinatura completa", nem sequer o requisito por escrito; Em segundo lugar, no ano decorrido entre a data de leitura do detalhe (12 de março de 2007) e a data de aprovação do sínodo (abril de 2008), surgiram disputas entre as partes, e novas exigências foram apresentadas de ambas as partes, de modo que, nesta fase, já não era possível celebrar o acordo de resolução na versão anexada ao particular, nem em qualquer outra redação acordada.  De facto, nem o tribunal de primeira instância nem os meus colegas acreditam que a aprovação do sínodo, por si só, formule um acordo vinculativo.  Segundo o tribunal de primeira instância, esta aprovação faz parte das circunstâncias que cristalizam a falta de boa-fé por parte do patriarcado.  Segundo o meu colega, isto corresponde ao cumprimento da condição estabelecida no acordo vinculativo celebrado um ano antes, na altura da leitura dos detalhes.  Como referido, na minha opinião, estas duas abordagens não podem ser sustentadas.

Conclusão

95. O meu colega concluiu a sua opinião com uma citação do que escrevi no passado, segundo a qual "não nos interessam os desejos ocultos e ocultos das partes nas negociações, mas apenas o que é revelado aos olhos de um observador independente" (Ofer Grosskopf, "Classificação das Mensagens Trocadas Durante as Negociações," 22 Iyunei Mishpat 745, 767 (1999)). Ainda estou neste ponto hoje, mas no nosso caso, o espetáculo que se desenrola diante dos olhos de um observador independente é o das partes que estavam interessadas, cada uma pelas suas próprias razões, nos anos de 2005-2008, em chegar a um acordo de resolução que tornasse redundante o litígio que estava a decorrer entre elas na altura relativamente aos resultados do caso da fraude, mas as negociações entre elas nunca amadureceram para um contrato vinculativo, e a sua relação foi finalmente regulada apenas pela decisão proferida no final de 2013.  Na verdade, é claro que todo o objetivo do atual litígio contra o Patriarcado, que Himanuta abriu em meados de 2011 após as sentenças criminais proferidas no caso, é reverter o resultado esperado do processo anterior - a perda de Himanuta, uma vez que se determinou que o Patriarcado não teve qualquer envolvimento no caso da fraude e, por isso, as notas de aviso registadas a favor de Himanuta devem ser eliminadas.
96. Não posso concluir a minha opinião sem dizer algo sobre o sentido de justiça. Estamos a discutir os argumentos das partes enquanto tribunal e, em todo o caso, é nosso dever decidir de acordo com a lei.  Ao mesmo tempo, é importante esclarecer que, tanto quanto sei, o resultado a que cheguei não é apenas legalmente correto, mas também moralmente justo.  Não há dúvida de que o caso do engano, que é a "conceptualização fatídica" que deu origem à tragédia com que estamos a lidar, é um assunto muito sério.  É grave devido à depravação dos criminosos, que roubaram enormes somas de dinheiro ao JNF num truque desprezível; É também grave devido à conduta do advogado Weinroth, que se recusou a reembolsar as enormes taxas que recebeu, mesmo depois de o ato fraudulento dos seus clientes se ter tornado evidente; Por fim, é também grave devido à negligência dos membros do JNF, que permitiram o roubo de fundos públicos e recusaram-se a admitir durante mais de uma década que tinham sido vítimas de fraude.  O único fator que provou, por sinais e milagres, após anos de litígios, que ele não deveria ser responsabilizado por este assunto grave foi o patriarcado.  Deve esclarecer que o Patriarcado não foi vítima da fraude dos criminosos, nem negligente no seu ato ou omissão.  O envolvimento do patriarcado no caso resulta inteiramente da insistência do JNF em continuar a negar o ato de engano; Recusar apagar as notas de aviso gravadas ilegalmente; e continuar a conduzir processos judiciais inúteis contra o Patriarcado a este respeito.  Como se isso não bastasse, em paralelo com os processos legais, o JNF, com a assistência interessada do advogado Weinroth, procurou tentar trazer o dano da fraude ao patriarcado através de negociações para um acordo.  Nessas negociações, o JNF não hesitou em exercer meios ilegítimos de pressão sobre o Patriarcado, sob a forma de uma recusa contínua em apagar notas de aviso que foram ilegalmente registadas, e de aproveitar o reconhecimento oficial do Patriarca Theopoulos pelo Estado de Israel.  No entanto, mesmo essas negociações não resultaram em nada e, na prática, o JNF não concedeu nada ao patriarcado (exceto o reconhecimento do patriarca - uma questão que não tinha lugar a ser ligada às negociações em primeiro lugar).  Apesar disso, o JNF continuou e conduziu o processo em questão, que se baseia inteiramente num documento que afirmava que não renunciou a nada, e chegou mesmo a exigir ao Patriarcado, inclusive na fase de recurso, valores que excederam significativamente os danos causados pelo caso da fraude.  A importância económica de aceitar o processo da JNF, portanto, é que aqueles que, pela sua negligência, abriram a porta aos criminosos beneficiarão - e não à custa dos maus, mas sim dos inocentes.  De facto, rejeitar a alegação da JNF não é apenas a decisão correta do ponto de vista jurídico; Também traz o resultado correto e justo.
97. À luz de tudo o acima exposto, e dada a minha conclusão de que a conduta do Patriarcado nas circunstâncias do caso não constituiu má-fé nas negociações, a minha posição é que o recurso do Patriarcado deve ser aceite, de modo que a carga financeira imposta no parágrafo 227 da sentença de primeira instância, no valor de 13 milhões de dólares, seja anulada. Face a esta conclusão, rejeitaria o recurso de Himanuta, que se baseia na celebração de um contrato entre as partes e na obrigação do Patriarcado de pagar à sua luz, rejeitaria de imediato.
98. Dado o resultado a que cheguei, na medida em que a minha opinião for ouvida, a cobrança das despesas e taxas impostas ao Patriarcado em primeira instância será cancelada, e será ordenado que Himanuta suporte as despesas do Patriarcado em ambas as ocasiões, num montante total de 150 1.000 ILS. Ao determinar esta quantia, tirei em conta, no dever do Patriarcado, o seu incumprimento da decisão deste Tribunal relativamente à ata das reuniões de abril de 2008, conforme esclarecido no parágrafo 93 acima.