Tribunal Superior de Justiça 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. v. Governo de Israel - parte 12

3)             Proporcionalidade

1. O Teste da Conexão Racional
2. O primeiro teste de proporcionalidade é o teste da conexão racional, que exige que os meios escolhidos sejam adequados para a realização do propósito subjacente à legislação. Vou observar neste estágio – e este comentário nos acompanhará durante toda a análise da proporcionalidade do capítulo D como um todo – que as partes não concentraram seus argumentos no propósito de "responder às necessidades dos infiltrados".  A questão da proporcionalidade dos vários arranjos do Capítulo D da Lei e deste capítulo como um todo será, portanto, examinada em relação ao propósito de "impedir o assentamento nos centros das cidades".

Como princípio, há uma conexão racional entre a obrigação de permanecer no centro de residência e a necessidade de se apresentar para três contagens diárias e o propósito da legislação, já que os meios escolhidos têm como objetivo ajudar a impedir que os infiltrados se assentem nos centros das cidades e impedir sua integração no mercado de trabalho (veja também Seção 32h)IV) Sifa, segundo a qual "as datas para tal relatório serão determinadas de forma a não permitir que o residente trabalhe em Israel").  Reportar ao contador torna possível examinar frequentemente e de forma eficiente a condição do infiltrado e mantê-lo "de olho" – ainda mais quando o infiltrado precisa se apresentar para a contagem à tarde, de uma forma que dificulta muito que ele saia do centro durante o dia.  Isso é verdade na teoria, mas é duvidoso que isso aconteça na prática.  Diante do contexto da minoria daqueles detidos no centro de detenção em comparação com o número na população geral, não estou convencido de que seja conhecido o fato de colocá-los no centro e sua obrigação de se apresentar lá três vezes ao dia Impacto Efetivo O assentamento dos infiltrados como grupo nos centros das cidades, e se isso ajuda substancialmente a impedir sua integração no mercado de trabalho (e isso, entre outras coisas, à luz do compromisso do Estado de não aplicar a proibição de trabalho para aqueles que não estão detidos no centro de detenção, conforme declarado no parágrafo 32 acima).  A dúvidas semelhantes expressas pelo meu colega, o juiz A. Arbel Na Parashat Adam Veja Nome, no parágrafo 97).  No entanto, levando em conta que o estado afirmava que o Centro Holot serve como uma espécie de "piloto"; que, em virtude da lei, é possível estabelecer centros adicionais; e que existem outros meios para alcançar os propósitos da lei, estou disposto a assumir, para fins de discussão, que a obrigação de comparecer atende ao teste da conexão racional.

1. O teste dos meios que é menos prejudicial
2. A exigência de estar presente na instalação também atende ao segundo critério – segundo o qual a lei infratora deve abster-se de infringir o direito constitucional além do necessário para alcançar o propósito adequado. Não basta que os infiltrados sejam obrigados a passar a noite no centro de acomodação aberta para alcançar – com o mesmo grau de eficácia – o objetivo de evitar o assentamento nos centros urbanos. De fato, o centro da vida de um infiltrado, que precisa se apresentar à noite em uma instalação muito distante de qualquer local de assentamento, é realocado para o centro de detenção.  Ele não pode "se estabelecer" nos centros das cidades.  De qualquer forma, o sul de Tel Aviv, que foi (e ainda é) um foco de muitos infiltrados, fica muito longe desse centro.  Mesmo que o centro estivesse localizado mais próximo dos centros populacionais, está claro que o endereço do infiltrado é o endereço do centro de detenção.  No entanto, não há como negar que, se o infiltrado conseguir se ausente do centro durante o dia, ele é mais provável que busque entrar no mercado de trabalho, mesmo que isso envolva viajar para um destino ou outro.
3. Embora esse fato seja suficiente para passar no segundo teste de proporcionalidade, gostaria de destacar que é apropriado considerar medidas adicionais que possam impedir a integração no mercado de trabalho. Como já foi sugerido no caso Adam, "as leis trabalhistas podem ser rigorosamente aplicadas para que não haja preferência por mão de obra mais barata para infiltrados" (ibid., no parágrafo 104); É até possível considerar aumentar os salários pagos aos infiltrados empregados no centro de acomodação (que atualmente é de apenas 12-13 NIS por hora de trabalho e pode levar a uma redução do "dinheiro de bolso" a que têm direito), de uma forma que os incentive a recorrer a esse tipo de ocupação. sob o risco de violar a proibição de trabalhar fora dos muros do centro.  A minoria dos empregados no centro atualmente (segundo o estado, no início de março de 2014, havia apenas 179 moradores) indica que pode haver espaço para o desenvolvimento desse canal.  Também se pode pensar na exigência de vários depósitos e garantias, que serão perdidos se o infiltrado violar a proibição de trabalho.  Essas medidas podem ser úteis, mas não nego que não podem alcançar o objetivo com o mesmo grau de eficácia alcançado como resultado da exigência de se apresentar em três contagens diárias.  Como é bem conhecido, o segundo subteste da proporcionalidade examina apenas a própria existência de uma medida que infringe menos o direito constitucional protegido.  Exige um exame para saber se essa medida menos prejudicial cumpre o propósito da legislação na mesma medida ou em grau semelhante à medida escolhida pelo legislativo (a questão da privatização das prisões, pp. 601-602).  Essas medidas alternativas não atendem aos critérios mencionados e, portanto, a conclusão é que o arranjo atual é consistente com o segundo teste de proporcionalidade.  No entanto, a existência de medidas adicionais que possam ajudar a reduzir o dano pode impactar todos os dados expostos no terceiro teste de proporcionalidade.

• O teste da proporcionalidade no sentido restrito

131. Constatamos que o requisito de comparecer passa no primeiro e segundo testes de proporcionalidade. No entanto, na minha opinião, um arranjo legal segundo o qual serão realizadas três contagens diárias, concretizado nos regulamentos de assiduidade segundo os quais a contagem é realizada ao meio-dia, falha no terceiro teste de proporcionalidade – proporcionalidade no sentido restrito. O benefício derivado da legislação é claro: a exigência de se apresentar ao meio-dia dificulta a movimentação dos infiltrados e impede que eles "se estabeleçam" nos centros das cidades ou perpetuem o trabalho (nos quais não têm permissão para trabalhar).  No entanto, o benefício para o interesse público da obrigação tripla de reportar não é equivalente ao dano causado aos infiltrados.  Esse dano – a violação dos direitos dos infiltrados – deriva do grau em que o centro de detenção é aberto.  Não existe lei que exija que um infiltrado fique à noite em um centro de estadia – caso em que ele pode – pelo menos durante o dia – se mover livremente, consumir cultura, encontrar amigos e parentes, praticar seus hobbies, adquirir educação e outras atividades que envolvam a percepção de sua autonomia – assim como a lei de obrigar um infiltrado a se apresentar ao centro de estadia mesmo ao meio-dia.  Se ele sair do centro pela manhã, quando chegar ao destino, terá que voltar.  Dessa forma, não é possível desenvolver uma vida com conteúdo e valor.  Não é o adjetivo – "prisão", "custódia" ou "centro de detenção" – que importa.  O que importa é a essência.  A obrigação de se apresentar para a contagem que ocorre à tarde significa que, para muitos dos infiltrados, a instalação não está aberta – e os portões do centro de detenção estão efetivamente fechados.
132. O dano severo da exigência de comparecer fica claro quando olhamos para outros países ocidentais onde a prática de exigir relatórios periódicos é praticada para supervisionar imigrantes ilegais que estão no território do país. Antes de aprofundarmos o exame mencionado, deve-se esclarecer que a ausência de uma distinção normativa em Israel – que é costumeira em outros países – entre requerentes de asilo e outros – dificulta a realização de um exame comparativo dos arranjos legislativos que regem a imigração de estrangeiros em diferentes países (sem tomar uma posição sobre a filiação dos infiltrados a Israel, total ou parcialmente, à categoria de requerentes de asilo ou a outras categorias que discutimos). Ao mesmo tempo, e como explicamos acima, no contexto dos valores básicos compartilhados pelos estados democráticos, é possível aprender e se inspirar no que é feito em outros sistemas jurídicos com o cuidado e as devidas reservas.
133. A maioria dos países europeus que praticam centros abertos coletivos para aqueles cujos pedidos de asilo ainda não foram decididos não os obrigam a permanecer neles, e às vezes é um benefício concedido com base na necessidade econômica. As instalações são "abertas" no sentido de que quem está nelas pode sair e retornar livremente, embora em alguns lugares as instalações fechem seus portões à noite (mas também por um período mais curto do que o costume em Israel). Uma análise das instalações de alojamento abertas em outros lugares revela, portanto, que em muitos países isso é um arranjo voluntário do ponto de vista do solicitante de asilo, que permite condições adequadas de vida e condições de vida para quem não pode pagar.  Quando se trata de um benefício social, os centros geralmente são usados para deter requerentes de asilo por um período limitado, desde que suas necessidades de proteção internacional sejam esclarecidas.  Após esse período inicial, e se a pessoa não for "deportável", ela tem direito, em princípio, de escolher seu local de residência (dentro do território do país ou em áreas definidas nele) e de se mover livremente nesse país ou áreas (ver Comentários do ACNUR sobre o  Projeto de Lei de Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição)  (Emenda nº 4 e Ordem Temporária), 5774-2014 (2013); Para uma visão geral do status concedido por vários países a estrangeiros que não estão sujeitos a deportação, veja  o relatório da FRA, nas pp. 34-38).  Um estudo comparativo recente realizado pela European Migration Network (EMN) mostra que esse é o caso no Reino Unido, França, Holanda, Espanha, Bélgica, Hungria, Itália, Polônia e Suécia (EUR.  Rede de Migração, Organização de Instalações de Acolhimento para Requerentes de Asilo em Diferentes Estados-Membros, 13-16 (2013) (disponível aqui) (doravante:  Relatório de Instalações Abertas).
134. Mesmo quando um relatório é exigido, não é uma exigência rigorosa como a que existe na lei israelense. Na Áustria, requerentes de asilo aguardando decisão sobre seu pedido, assim como aqueles cujos pedidos foram rejeitados e aqueles que não podem ser deportados, estão permanecendo em uma instalação aberta por necessidade econômica. Cada estado do condado (Bundesländer) possui arranjos diferentes, que geralmente restringem a liberdade de circulação daqueles que residem nas instalações.  Em alguns estados do condado, o tempo máximo de ausência de certas instalações é de 24 horas (portanto, na prática, é exigido um relatório por dia), mas o movimento dos ocupantes é limitado às fronteiras do estado da província onde a instalação está localizada; Em outras instalações, é  necessário apresentar a reportagem a cada três dias.  A falha em relatar corretamente geralmente resulta em sanção de redução ou negação do auxílio social (ver Sieglinde Rosenberger & Alexandra König, Welcoming the Unwelcome: The Politics of Minimum Reception Standards for Asylum Seekers in Austria, 25 J.  Refugiado Garanhão.  537, 546-51 (2011); Saskia Koppenberg, Organização Internacional.  para Migração & Eur.  Migration Network, The Organization of the Reception System in Austria 21-28, 61-62 (2014) (disponível aqui); Ophelia Field, ONU.  Alta Comunicação para Refugiados, Div.  Serviços de Proteção Internacional, Alternativas à Detenção de Requerentes de Asilo e Refugiados 162, ONU.  Doutor.  POLAS/2006/03 (abril de 2006) (disponível aqui)).  Arranjos semelhantes existem na Alemanha.  Nos diversos estados da região, centros de residência foram estabelecidos para abrigar estrangeiros para os quais foi emitida uma ordem de deportação ou cujo pedido de asilo foi claramente comprovado.  Cada estado do condado pode formular as regras específicas sobre as instalações conforme achar adequado, mas, como regra, não é obrigatório comparecer e a entrada e saída da instalação é gratuita.  No entanto, o deslocamento dos ocupantes é limitado ao território do estado da província onde a instalação está localizada (Asylverfahrensgesetz [AsyIVfG] [Lei do Procedimento de Asilo], setembro.  2, 2008, Bundesgesetzblatt I [BGBl.  I] em 1798, conforme alterado, §§ 47, 56-57; AufenthG, §§ 61-62; Andreas Müller, Escritório Federal de Migração e Refugiados & Eur.  Rede de Migração, A Organização de Instalações de Acolhimento para Requerentes de Asilo na Alemanha 12 (2013)) (disponível aqui) (doravante: o Relatório Alemão).  Na Bélgica, os solicitantes de asilo são colocados em moradias em instalações compartilhadas ou em moradias financiadas pelo Estado na comunidade, de acordo com suas necessidades individuais, e recebem um auxílio de subsistência.  Se um solicitante de asilo não vier solicitar a subsídio ou estiver ausente da instituição por um período superior a 10 dias, ele é considerado como tendo violado as condições e pode perder sua vaga na instituição (EUR.  Comm'n & Eur.  Migration Network, Organização de Instalações de Acolhimento na Bélgica 4 (2013).  (disponível a seguir: o Relatório Belga);Liesbeth Schockaert, Alternativas à detenção: Unidades Familiares Abertas na Bélgica, 44 Migração Forçada.  Rev.  52, 52, 54 (2013)).  No Canadá, existe uma "presunção contra a custódia", e a regra é que um solicitante de asilo é liberado da custódia quando o objetivo da remoção pode ser alcançado por outros meios, ou quando a colocação sob custódia é necessária para esclarecer o pedido de asilo.  Assim, cerca de 90% dos solicitantes de asilo – tanto aqueles cujo pedido foi claramente solicitado, quanto aqueles cujos pedidos foram rejeitados e que aguardam deportação – são liberados para a comunidade sob condições variadas e variadas.  Essas condições podem incluir, entre outras coisas, a obrigação de relatar.  Para ilustrar, um dos programas restritivos de liberação – o Sistema de Fiança de Toronto – inicialmente exige  um relatório quinzenal, mas a frequência diminui com o passar do tempo e a confiança entre as partes se construír.  Em estágios mais avançados, há a obrigação de reportar por telefone com base em um sistema de reconhecimento de voz (ACNUR 2011, pp. 56-60).  Na Noruega, requerentes de asilo cujo pedido foi rejeitado e outros estrangeiros aguardando deportação podem continuar vivendo em um centro aberto onde também residem requerentes de asilo cujo pedido ainda não foi decidido.  Para que as autoridades possam executar a ordem de deportação de forma eficaz, são obrigadas a se apresentar ao centro  a cada três dias (EUR.  Com'n, Estudo sobre a Situação de Nacionais de Terceiros Países Pendentes de Retorno/Remoção nos Estados-Membros da UE e nos Países Associados a Schengen 75, UE.  Doutor.  HOME/2010/RFXX/PR/1001 (Mar.  11, 2013) (disponível aqui)).  Na Austrália, como mencionado acima, uma pessoa ilegal será mantida sob custódia até sua deportação ou até obter status no país, indefinidamente (mas veja a recente decisão da Suprema Corte lá, citada no parágrafo 76 acima).  Já foi observado que, de qualquer forma, essa prática foi criticada (ver ibid.).  No entanto, existe a opção de "detenção comunitária" na Austrália, que às vezes é ativada após vários anos em custódia "regular".  No âmbito desse arranjo, o residente ilegal é obrigado a residir em um local a ser determinado pelo Ministro; comparecer  uma vez por dia perante uma autoridade nas datas a serem determinadas; e não tem direito a trabalhar ou estudar (J.  Comunicação permanente.  sobre Migração, Detenção de Imigração na Austrália: Alternativas Comunitárias à Detenção 22-24 (2009) (disponível aqui)).  Na Dinamarca, sujeito a exceções, aqueles contra quem a ordem de deportação não pode ser executada – por razões técnicas, legais ou humanitárias – são encaminhados para centros de detenção abertos.  Quem está nessas instalações é obrigado a se apresentar à polícia em horários designados, geralmente uma vez por dia (Udlændingeloven [Lei dos Estrangeiros], jf.  lovbekendtgørelse nº  863 af 25.  junho de 2013, conforme emendado §§ 42a(9), 42a(10), 34(3); Apêndice Estadual 2013, pp. 106-109).  Na Holanda, aqueles em cujas condições de deportação foram emitidos são transferidos para centros de acomodação abertos.  Os moradores podem sair livremente dos centros, mas não da área municipal onde estão localizados.  Eles também são  obrigados a se apresentar uma vez por dia (Vreemdelingenwet [Lei dos Estrangeiros], Stb.  2000, Nr.  495, p.  1 §§ 56-57 (doravante: Vreemdelingenwet); Apêndice Estadual 2013, pp. 272-275).  Na Lituânia, que aplica o arranjo mais próximo do que temos em relação à obrigação de relatar, os solicitantes de asilo são mantidos em instalações fechadas entre 6:00 e 22:00, e também  são obrigados a se apresentar uma vez por dia.  Essa política foi criticada em um relatório do Parlamento Europeu (EUR.  Parl.  & STEPS Consulting Social, As Condições em Centros para Nacionais de Países Terceiros (Campos de Detenção, Centros Abertos, bem como Centros de Trânsito e Zonas de Trânsito) com Foco Especial em Prestações e Instalações para Pessoas com Necessidades Especiais nos 25 Estados-Membros da UE 113, 196 (2007) (disponível adiante) (doravante: Relatório de Instalações de Acomodação))).  Em Malta, estrangeiros liberados da custódia são transferidos para instalações abertas com base na necessidade econômica, onde são  obrigados a se apresentar com frequência, variando de uma a três vezes por semana (Lei de Imigração, c.  217, §25A(13) (conforme alterado); Suso Musa v.  Malta, aplicativo.  Nº 42337/12, ¶ 33 (Eur.  Ct.  Recursos Humanos.  23 de julho de 2013); C.O.E.  Relatório do Comandante para Direitos Humanos, após sua visita a Malta de 23 a 25 de março de 2011, ¶ 57, UE.  Doutor.  CommDH(2011)17 (9 de junho de 2011) (disponível aqui)).

Para resumir esse ponto: a distinção entre violação da liberdade de movimento e violação do direito à liberdade não é rígida.  Impor restrições significativas ao movimento de uma pessoa pode infringir substancialmente a liberdade.  Na Torá, essa violação pode levar a uma violação do direito à dignidade, que inclui o direito de autonomia da pessoa, permitindo que ela molde sua vida como quiser.

135. Em Israel, o infiltrado é obrigado – em virtude da seção 32H(a) da lei – a se apresentar para a acusação três vezes ao dia. Essa exigência difere do que é costume no mundo. Essa desvio tem uma implicação real para a extensão da violação dos direitos dos infiltrados.  A diferença entre uma instalação "aberta" e uma instalação "fechada" é significativa.  Uma instalação aberta permite que a pessoa preserve sua identidade.  Sua independência permanece.  De muitas maneiras, ele é o mestre de si mesmo e de seu próprio destino.  Uma instalação fechada é semelhante a uma instalação de detenção ou prisão.  Ficar por dias, semanas e meses (e, de fato, uma estadia que pode durar vários anos, como detalharemos depois) em um centro fechado significa que todos os aspectos da vida de uma pessoa – seu tempo livre, a comida que consome, as pessoas com quem socializa e tem contato – todos esses são ditados pelo Estado.  Isso é uma grave violação da liberdade e da dignidade.  De fato, a exigência de comparecer ao meio-dia é benéfica para o interesse público (embora deva ser levado em conta que, como foi mencionado em nossa discussão sobre a existência de uma medida menos prejudicial, existem outros meios que podem dificultar a integração no mercado de trabalho) – mas esse benefício não justifica a grave violação dos direitos constitucionais.

(ii)           Gestão do centro de detenção pelo Serviço Penitenciário de Israel e os poderes dos guardas prisionais

136. Um segundo arranjo sujeito a revisão judicial trata da identidade da entidade que opera o centro de acomodação. Por lei, o órgão que administra este centro é o Serviço Prisional.  Isso é o que decorre da seção 32C da lei, que afirma:

137. Assim, a lei atribui a responsabilidade pela gestão e operação do centro de detenção ao Serviço Prisional. O centro é administrado por um guarda prisional sênior nomeado pelo Comissário do Serviço Prisional; e seus funcionários são guardas de plantão, sujeitos às regras disciplinares aplicadas aos guardas prisionais. Nesse contexto, o estado buscou enfatizar que, como parte da implementação da lei em prática na instalação Holot, os guardas que trabalham no centro passaram por treinamento especial de vários dias antes de começarem a atuar na instalação Holot, e não andam pelo centro em uniforme, mas sim com "peças de roupa designadas".  No entanto, segundo os peticionários, o fato de o centro ser administrado por guardas prisionais – além de outras características do centro de detenção – significa que aqueles detidos na instalação devem experimentar sua estadia ali como sendo mantidos na prisão, para todos os efeitos.
138. Na minha opinião, confiar a gestão do centro de detenção ao Serviço Penitenciário de Israel – que também recebeu amplos poderes necessários para operar o centro – intensifica a violação dos direitos dos infiltrados. Vou explicar minha conclusão.
139. O Serviço Penitenciário de Israel é o órgão responsável por lei pela prisão de uma pessoa condenada por lei. A legislatura confiou ao serviço a tarefa de administrar as prisões, garantir a segurança dos prisioneiros e tudo o que isso implica (seção 76 da Portaria das Prisões; a questão da privatização das prisões, pp. 579-580).  Portanto, o Serviço Prisional faz parte das autoridades governamentais.  É um braço do poder executivo.  Em nossa jurisprudência, ela foi referida como "Organização Nacional de Prisões"; "a autoridade responsável pelos prisioneiros"; e "A Autoridade Responsável pelas Prisões" (Tribunal Superior de Justiça 6069/10 Mahmali v. Serviço Prisional, [publicado em Nevo], parágrafo 20 (8 de maio de 2014); o caso Golan, pp. 153-154).  No entanto, há uma diferença entre uma autoridade administrativa regular e aqueles que ocupam cargos no Serviço Prisional, principalmente devido à natureza e ao escopo da autoridade que lhes é conferida.  A autoridade para administrar uma prisão dá ao comissário e aos oficiais do serviço controle total sobre a vida do preso.  De fato, "não há pessoa que esteja sujeita e dependa de uma autoridade administrativa para a tribo ou chesed como um prisioneiro, e não há autoridade que dita o modo de vida de uma pessoa como o Serviço Penitenciário.  Uma autoridade administrativa regular tem autoridade específica, para certos assuntos sob certas condições.  O Comissário do IPS e sua equipe têm autoridade ampla e contínua para manter a ordem e a segurança [...] Portanto, a autoridade do IPS não é semelhante, em termos de conteúdo e escopo, à autoridade administrativa comum" (Ron Shapira, "Administrative Procedure as Determining the Boundaries and Framework of Criminal Punishment," Mishpat 12 – Sefer Adi Azar 485, 491-492 (2007)).
140. A prisão, cuja operação é confiada ao Serviço Penitenciário de Israel, é uma "instituição punitiva." A execução efetiva da pena de prisão faz parte do processo criminal; E carregar a punição para trás das paredes da prisão faz parte do processo de punição ( Privatização das Prisões, na p. 662; Netanel Dagan e Uri Timur "Uma Jornada no Espaço Vazio: Sobre a Discricionariedade do Serviço Prisional no Exercício de Poderes Punitivos (A seguir Pequena Causa (Netanya) 1348/09 Magadava v. Administração Prisional de Hasharon" [Postado em Nevo] O advogado de defesa 178 4, 7 (2012)).  O Serviço Penitenciário de Israel, portanto, está autorizado a administrar instituições punitivas, e é assim que ele opera na prática.  Como resultado do exposto, a rotina diária do serviço envolve lidar com uma população de presos que cumprem suas sentenças após terem sido condenados no direito penal.  Esta é uma população criminosa.  Suas características são especiais.  Lidar com essa população exige preparativos constantes para a prevenção de crimes e incidentes violentos, entre outras causas, estabelecendo uma relação não civil de disciplina e intimidação (Rina Shapira & David Navon, Cooperação entre Detentos e Funcionários em Prisões Israelenses: Rumo a uma Teoria Não Funcionalista das Instituições Totais, 15 Int'l.  Rev.  Sociologia Moderna 131 (1985); Erving Goffman, As Características das Instituições Totais, em Asilos: Ensaios sobre a Situação Social de Pacientes Mentais e Outros Detentos 321 (1961); Sobre violência nas prisões israelenses, veja Yehoshua Weiss e Gabi Yehuda, "Violência entre Prisioneiros Criminosos nas Prisões" Uma Janela para a Prisão 10 73 (2006)).
141. Por outro lado, a presença dos infiltrados no centro de detenção tem um caráter distintamente "civil". A ordem de suspensão emitida a eles, pela qual são obrigados a ir ao centro de sua estadia, não é uma decisão condenatória. A presença deles ali não é punição por sua infiltração (veja Parashat Adam, parágrafo 90).  O próprio Estado reconhece que "estamos lidando com um centro de detenção aberto, destinado a fins civis, e não com uma instalação de detenção destinada a fins punitivos" (parágrafo 238 da resposta do Estado).  O Serviço Penitenciário de Israel, que normalmente não gerencia a população "civil", é o órgão designado por lei para operar o centro de detenção aberto, e é o órgão que atualmente opera a instalação Holot.  Isso gera uma dificuldade.  O serviço é especializado em gerenciar instalações "fechadas", onde reside uma população criminosa ou suspeita de crime.  Ele está acostumado a instalações voltadas para neutralizar perigos e impedir fugas; Ele trata da operação de instalações de detenção, que exigem lidar com uma população criminosa.  Nenhuma dessas características é característica de um centro de acomodação aberto, que permite a entrada e saída de ele diariamente.
142. De fato, parece apropriado distinguir entre a gestão de uma instalação de detenção e uma instalação aberta: as instalações privadam completamente aqueles que lá estão detidos, e são essencialmente semelhantes a prisões ou instalações de detenção.  A escolha do Serviço Penitenciário de Israel como órgão responsável pela gestão das instalações de detenção é mais compreensível (embora a natureza "criminosa" das instalações também tenha sido criticada, e em vários lugares haja pedidos para que se tornem mais "civis").  Veja, por exemplo, nos Estados Unidos: Abuso de Asilo: Está Sobrecarregando Nossas Fronteiras? Audição antes do H.  Comunicador.  sobre o Judiciário, 113º Congresso.  79 (2013) (EUA) (disponível aqui); Dora Schriro, EUA.  Secretaria do Departamento de Território Interno, Visão Geral e Recomendações de Detenção de Imigração 20-21 (2009) (disponível aqui); e na Holanda: Arjen Leekers & Denis Broeders, Um Caso de Motivos Mistos? Funções formais e informais da detenção administrativa de imigração, 50 Brit.  J.  Criminol.  830, 833-38 (2010)).  Em contraste, um centro de detenção aberto deve ter características "civis", dadas as diferenças entre a população de infiltrados e a população de prisioneiros e detentos.  Como resultado, a instalação que abriga os infiltrados deve manter o senso de liberdade daqueles que ali moram.  Não é surpreendente, portanto, que confiar a gestão do centro de detenção ao Serviço Prisional de Israel seja inaceitável em outros países ocidentais, que desenvolveram vários arranjos sobre a identidade da entidade que administra a instalação aberta ou parcialmente aberta.  O que eles têm em comum é que as instalações são operadas essencialmente por entidades "civis": autoridades de imigração; autoridades locais; associações sem fins lucrativos; e entidades privadas (exceto para críticas à privatização em contexto semelhante, veja: Michael Flynn, Who Must Be Detained? Proporcionalidade como Ferramenta para Criticar a Política de Detenção Imigrante, 33(3) Refugiados Sobreviventes.  Q.  40, 64-65 (2012)).
143. Assim, na França, a responsabilidade pela gestão das instalações é parcialmente atribuída aos funcionários das autoridades de imigração e parcialmente a associações sem fins lucrativos e prestadores de serviços privados (Ponto de Contato francês da Eur. Migration Network, Organização de Instalações de Acolhimento para Requerentes de Asilo na França 13-15 (2013) (disponível aqui)). Na Bélgica, a instalação é administrada por organizações sem fins lucrativos, incluindo a Cruz Vermelha, além de uma autoridade designada para o tratamento de solicitantes de asilo (Fedasil), que também supervisiona as instalações (relatório belga, pp. 8-9).  Na Suécia, a responsabilidade é dividida entre as autoridades de imigração e as autoridades locais (Open Facilities Report, pp. 15-16).  No Reino Unido, a gestão das instalações é, em geral, feita por empresas privadas que firmaram contratos designados com o Estado.  No entanto, o Estado não abdica de sua responsabilidade e continua a ter amplos poderes de supervisão sobre o que acontece na instalação (Magnus Gittins & Laura Broomfield, Home Office, The Organisation of Reception Facilities for Asylum Seekers in Different Member States: National Contribution from the United Kingdom 8-9 (2013) (disponível aqui)).  Em Malta, as instalações são administradas por uma autoridade governamental responsável pelo tratamento dos solicitantes de asilo, às vezes em conjunto com organizações afiliadas à igreja (DeBono, p. 149).  Uma combinação semelhante de divisão de responsabilidades entre autoridades de imigração, organizações sem fins lucrativos e entidades privadas também existe na Alemanha, França, Polônia, Noruega e Dinamarca (Relatório de Instalações de Alojamento, p. 194).  Em Israel, também, foi considerada a possibilidade de o Centro de Residência Aberta ser operado pelo Ministério do Interior (ver o Projeto de Lei sobre o Combate ao Fenômeno da Infiltração na Fronteira Sul (Ordem Temporária), 5772-2011;  O Caso Adam, no parágrafo 104).  No entanto, no final das contas, a legislatura escolheu o Serviço Prisional para operar e administrar o centro de detenção aberto.
144. A entidade que opera e administra o centro de acomodação aberta tem uma interface diária com os residentes na instalação. Seu controle sobre o infiltrado que reside no centro é excelente e abrange todas as áreas da vida. Esse controle é expresso, entre outras coisas, nos muitos poderes concedidos pelo Capítulo  D da Lei aos guardas prisionais (e outras entidades nele listadas) para fins de supervisionar o que acontece no centro, incluindo: o poder de realizar uma busca sem ordem judicial no corpo de uma pessoa residente no centro (artigo 32B da lei); o poder de realizar uma busca na área do centro (artigo  32C da lei); o poder de impedir a entrada ou excluir uma pessoa que se recusou a se identificar ou permitir a busca (artigo  321 à lei); a autoridade para apreender objetos que são proibidos de serem mantidos nas dependências da instalação (seção 32D da lei); poder de adiamento (seção  3216 da lei); e a autoridade para manter a ordem e a disciplina no centro.  O diretor do centro e seu adjunto também estão autorizados a usar medidas disciplinares, como repreendes, advertências e restrições para deixar o centro (seção 32i).  Algumas das seções até concedem ao operador a autoridade para usar força para esse fim.  O resultado é que o infiltrado não entra em contato com um guarda prisional em "pontos de contato" esporádicos durante o dia; ele é subordinado a ele durante todas as horas que está no centro.  A identidade da pessoa que dirige o centro, portanto, impacta a rotina diária dos infiltrados e seus sentimentos.  É um componente crucial na questão de como a instalação é percebida por seus ocupantes: uma instalação aberta de natureza civil, ou uma instalação de detenção ou detenção de natureza criminal.  Dissemos que a população de infiltrados é de natureza "civil".  Por que, então, sua rotina diária deveria ser gerenciada por guardas prisionais, com o fardo simbólico que isso traz? O estado insistiu que os guardas não usavam seus uniformes enquanto trabalhavam no centro de detenção, e que haviam passado por um breve treinamento para esse fim.  No entanto, mesmo que isso consiga reduzir, em certa medida, o dano causado aos infiltrados como resultado, está claro que a invasão do uniforme não retira ao Serviço Prisional seus longos anos lidando com o encarceramento de criminosos.  Esse é o DNA do serviço, e o número de dias de treinamento não pode mudar isso.
145. Certamente: Essas palavras não lançam dúvidas sobre o Serviço Prisional, que cumpre seu papel fielmente. Não desejo contestar sua capacidade ou competência para administrar uma instalação do tipo com que estamos lidando. Operar um centro assim é uma tarefa difícil, e não há dúvida de que o Serviço Penitenciário de Israel é habilidoso o suficiente para fazê-lo com sucesso.  Presume-se que o pessoal das forças militar exerça seus poderes de forma proporcional e razoável, que seja leal às disposições da lei e aos valores do serviço, e que esteja se esforçando para tratar a população residente com a sensibilidade necessária.  O foco nesse contexto não está nas habilidades e qualidades do pessoal das forças, que são indiscutíveis.  O foco está no  significado simbólico  da privação de liberdade pelos guardas prisionais.  Decidimos que  a forma como a liberdade é negada, e não apenas a negação dela, tem impacto na extensão da violação.  Como  observou o presidente D. Beinisch  no caso da privatização das prisões:

"O direito à liberdade não é violado apenas pela negação total.  O grau de violação do direito é amplo e complexo.  A forma como a violação do direito constitucional é feita, a natureza e a intensidade da infração afetam naturalmente o exame da constitucionalidade da violação dos óculos da cláusula de limitação" (The Privatization of Prisons, p. 585).