Jurisprudência

Tribunal Superior de Justiça 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. v. Governo de Israel - parte 27

22 de Setembro de 2014
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É claro que a violação da liberdade é examinada do ponto de vista do indivíduo que foi violado, no sentido de que cada pessoa é um mundo inteiro.  No entanto, quando analisamos a legalidade de uma lei, os dados numéricos também são importantes em termos do dano cumulativo geral da lei.  Não prejudicando a liberdade e o bem-estar de dezenas de milhares de pessoas, mas prejudicando poucas pessoas.

  1. Um exame do propósito da lei precede um exame dos meios dentro do marco do elemento proporcionalidade. Enquanto o segundo subteste examina a possibilidade de tomar medidas menos prejudiciais, o propósito é "binário" – adequado ou impróprio, e portanto as duas coisas não devem ser misturadas.  Um dos principais propósitos da Seção 30A É para ajudar a conter o fenômeno da infiltração.  Esse é um propósito digno, destinado a proteger uma longa lista de interesses essenciais do Estado e da sociedade israelense – a preservação da soberania do Estado, seu caráter, sua identidade nacional e seu caráter sociocultural, além de outros aspectos como densidade, bem-estar e economia, segurança interna e ordem pública.  Assim como o Estado tinha o direito de estabelecer uma barreira física em suas fronteiras contra aqueles que desejassem entrar, também tem o direito de estabelecer uma barreira normativa como meio suplementar de proteção.

O propósito dissuasor da lei é inválido em primeiro lugar porque prejudica a liberdade? Normalmente, devido ao elemento de "culpa", tendemos a distinguir entre dissuasão punitiva  e dissuasão administrativa.  No entanto, no nível teórico, pode-se argumentar que a dissuasão punitiva também sofre de uma violação da dignidade humana, já que utiliza o infrator como instrumento para benefício público e não como um propósito independente (ver Rinat Sanjaro-Kitay The Arrest: Deprivation of Liberty Before to Judgment 162-163 (2011)).  Além disso, como a punição é individual, em qualquer caso em que um réu condenado é punido e sua punição é adicionada para fins de dissuasão pública (ver seção 40G daLei Penal, 5737-1977 após a Emenda 113), há também um grau de retroatividade, já que o réu não sabia com certeza antecipadamente que uma punição mais severa seria imposta a ele para dissuadir o público.  No entanto, a dissuasão visa alcançar certos benefícios sociais e é uma ferramenta legítima para implementar políticas tanto no âmbito penal quanto administrativo.  A dissuasão administrativa não é nada estranha ao legislativo, e é expressa de várias formas, entre outras, em sanções financeiras em diversas leis de diversas áreas, como leis relacionadas ao meio ambiente (veja, por exemplo,  as seções 50-62 da Lei do Ar Limpo, 5768-2008; Seções 58-69 daLei para a Prevenção de Riscos de Amianto e Poeira Nociva, 5771-2011).  A dissuasão do público como fim pode ser moralmente problemática, quando uma pessoa que não pecou paga um preço pelo ato de outra, mas pelo bem de ser vista e temida, mas mesmo assim eu teria cuidado para não determinar categoricamente que qualquer dissuasão administrativa é proibida, já que não estamos lidando com direitos absolutos.  De qualquer forma, no presente caso, o propósito dissuasor da  seção  30A é direcionado ao infiltrado pela força e não a outra pessoa inocente da culpa.  A entrada ilegal de um infiltrado  em Israel é acompanhada por uma sombra de "culpa", o que reforça a justificativa para o uso proporcional da dissuasão.  Como a aplicação da  seção  30A é doravante, ela não é retroativa, e é direcionada ao infiltrado pela força junto com outros como ele, que são parceiros no comportamento do objeto de dissuasão.  Sob essa perspectiva, colocá-lo sob custódia de um infiltrado à força que conscientemente escolherá infiltrar-se ilegalmente em Israel está muito longe de ser "moedas de troca", detenção administrativa ou delimitação residencial, como os exemplos citados pelo meu colega juiz Arbel no caso Adam  (ibid., parágrafos 86-93).  Além disso, como ele observou sobre a demarcação das residências:בית המשפט

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