Deve-se notar que, na jurisprudência, podemos encontrar várias afirmações das quais podemos aprender que nem toda desvio do escopo da manobra justificará a intervenção do tribunal, mas apenas um desvio Evidente ou Significativo ou Limpo ou quando a medida escolhida pelo legislativo é desproporcional Claramente (Veja, por exemplo, Recurso Civil 6821/93 United Mizrahi Bank em Apelação Tributária v. Migdal Kfar Cooperative, IsrSC 49(4) 221, 438 (O Presidente) A. Barak) (1995) (doravante – O caso do United Mizrahi Bank); Tribunal Superior de Justiça 1661/05 Conselho Regional da Costa de Gaza v. Knesset de Israel, IsrSC 59(2) 481, 693 (2005) (daqui em diante – A questão do Conselho Regional da Costa de Gaza); Recurso Criminal 6659/06 Anônimo v. Estado de Israel, IsrSC 62(4) 329, 375 (2008) (daqui em diante – Parashat A Lei sobre o Encarceramento de Combatentes Ilegais); Parashat Privatização das Prisões, Nome; Interesse Hassan, parágrafo 58). Deve-se notar, no entanto, que na literatura jurídica foi expressa uma opinião segundo a qual Todos Um desvio do espaço para manobra, e não apenas um desvio significativo ou significativo, justifica, em princípio, um remédio constitucional (veja, Barak - Proporcionalidade no Direito, nas pp. 507-508). No entanto, parece que essa posição não reflete a lei vigente (para uma revisão das diferenças entre as duas abordagens, veja Guy). Davidov "Crítica Constitucional em Assuntos do Implicações orçamentárias" O Advogado Matt 345, 364-366 (2008) (daqui em diante - Davidov)). Pode até ser possível conciliar as diferentes abordagens. Parece difícil aceitar que, em qualquer caso de exame constitucional, o escopo ou margem de manobra do legislativo será o mesmo. Parece que, nesse caso, há grande importância para a essência e natureza de um determinado direito constitucional e até mesmo para a natureza da infração constitucional. Em outras palavras, o escopo muda em vista do direito constitucional relevante e da violação dele (veja também, As Noventa Bolas, em p. 813).
- Também é importante notar que, quando lidamos com revisão judicial da legislação primária da Knesset, o reconhecimento do espaço de manobra legislativa é uma expressão clara do princípio da separação de poderes (ver Banco Unido Mizrahi, em p. 438). O princípio da separação de poderes é uma das pedras angulares do sistema de governo israelense (veja, Tribunal Superior de Justiça 4491/13 O Centro Acadêmico de Direito e Negócios v. Governo de Israel, [Postado em Nevo] parágrafo 15 da minha opinião (2 de julho de 2014); Aaron Barak é um juiz em uma sociedade democrática 104-103 (2004)). Portanto, a margem de manobra do legislativo traça os "limites do setor" do tribunal, dentro do quadro do princípio da separação de poderes, quando se trata de examinar a constitucionalidade da legislação primária do Knesset. Vamos reiterar que declarar uma lei nula e sem efeito é uma questão muito séria, e não é fácil para o tribunal fazer isso (Tribunal Superior de Justiça 1715/97 Associação de Gestores de Investimentos de Israel v. Ministro das Finanças, IsrSC 51(4) 367, 386 (1997)). Portanto, o tribunal deve respeitar a discricionariedade dada ao legislador. Enquanto a escolha do legislativo não se desviar do escopo de manobra dada a ela, o tribunal não deve intervir na legislação primária do Knesset. De fato, o reconhecimento do espaço de manobra tem a intenção, antes de tudo, de expressar o fato de que o legislativo dispõe de uma variedade de meios e ferramentas para realizar o propósito subjacente à lei. Ao mesmo tempo, porém, o princípio da margem para manobras tem como objetivo expressar a contenção e a cautela judicial que o tribunal é obrigado a exercer ao realizar a revisão judicial da legislação primária da Knesset. O Presidente insistiu nisso A. Barak Nesse caso Banco Unido Mizrahi:
"A pergunta que o juiz deve se fazer não é qual lei equilibra adequadamente as necessidades do público e do indivíduo que o juiz legislaria se fosse membro da Câmara dos Representantes. A questão que o juiz deve se fazer é se o equilíbrio escolhido se enquadra no escopo da limitação de limitação. O tribunal deve examinar a constitucionalidade da lei, não sua sabedoria. A questão não é se a lei é boa, eficaz e justificada. A questão é se a lei é constitucional..." ( United Mizrahi Bank, p. 438 [ênfase adicionada - A.C.]).
- De fato, "... Se aplicarem os testes constitucionais estabelecidos na Cláusula de Limitação da legislação do Knesset, o tribunal atuará com moderação, cautela e contenção judiciais."Tribunal Superior de Justiça 4769/95 Menachem v. Ministro dos Transportes, Piskei Din 57(1) 235, 263 (2003) (daqui em diante – Parashat MenachemCaso contrário, o tribunal pode substituir sua discricionariedade pela do legislador (Tribunal Superior de Justiça 1213/10 Nir v. Presidente do Knesset, [Postado em Nevo] Parágrafo 27 (O Presidente D. Beinisch) (23.2.2012)). Parece, portanto, que a margem de manobra do legislativo deriva, em última análise, dessa cautela judicial (o Conselho Regional da Costa de Gaza, na p. 553). Deve-se notar que o espaço de manobra constitucional que utilizamos ao examinar as condições de proporcionalidade é tradicionalmente comparado ao domínio da razoabilidade habitual no campo do direito administrativo. Isso porque, mesmo dentro do âmbito da razoabilidade, o tribunal reconhece que a escolha entre várias opções razoáveis fica a cargo da autoridade governamental e não do tribunal (veja, Barak - Proporcionalidade no Direito, p. 509). No entanto, vale lembrar que existem diferenças importantes entre a causa da proporcionalidade e a razão da razoabilidade (veja, Tribunal Superior de Justiça 5853/07 Emunah - Movimento Nacional das Mulheres Religiosas vs. Primeiro-Ministro, [Postado em Nevo] Parágrafo 9 da minha opinião (6 de dezembro de 2007); Davidov, na p. 364). De qualquer forma, está claro que a revogação de uma lei devido à sua inconstitucionalidade não é o mesmo que a revogação de uma disposição administrativa ou de um subregulamento devido à sua ilegalidade. Deve-se lembrar que "na revogação de uma lei devido à sua inconstitucionalidade, estamos interessados na revogação de qualquer legislação Promulgado por um órgão eleito pelo povo" (Juros Conselho Regional da Costa de Gaza, Nome; [Ênfase adicionada - A.C.]).
- Meu colega, o juiz Fogelman acredita que manter infiltrados sob custódia por um período de no máximo um ano implica uma violação desproporcional dos direitos constitucionais. Exame da opinião do meu colega Justice Fogelman, levanta a seguinte questão inevitável: Qual é o período de custódia que, segundo meu colega, atende às condições de proporcionalidade? Meu colega não fornece uma resposta para essa pergunta, embora se possa entender pelas palavras dele que os arranjos estabelecidos em outros países são preferíveis aos acordos estabelecidos pela Knesset. De fato, pelas palavras do meu colega, podemos aprender que a legislatura pode, em princípio, estabelecer um acordo legal que permita a detenção de infiltrados sob custódia, mas por um período inferior a um ano. No entanto, é difícil entender, pelas palavras do meu colega, qual é o período máximo de detenção, que, segundo ele, atenda às condições de proporcionalidade, e quais são os limites exatos do espaço legislativo dado ao legislativo sobre a questão que é o foco dos procedimentos em questão. Presumo que, mesmo segundo a abordagem do meu colega, a legislatura tenha alguma margem de manobra. Está claro que há uma dificuldade inerente em responder à questão de quanto tempo o período resistirá ao teste. Por isso, mesmo na petição anterior, eles não deram uma resposta precisa. Mencionarei que, no julgamento dado na petição anterior, observei que "... Na minha opinião, não há impedimento para aprovar uma nova lei que permita a custódia por um período de tempo Período significativamente menor que três anos" (Nome, parágrafo 5 da minha opinião; Ênfase adicionada – A.C.). Evitei deliberadamente dar um número exato, porque se tivesse feito isso, teria me colocado no lugar do legislador. Esse não é meu trabalho como juiz.
- No presente caso, deve-se dar especial consideração ao fato de que se trata de uma questão constitucional de natureza "quantitativa". Ou seja, em contraste com os casos em que Sua própria existência de um arranjo específico sujeito à revisão judicial (por exemplo, o arranjo que era o foco do Privatização das Prisões), no caso dele, não. O simples fato de estar sob custódia É aquela que está sujeita à revisão constitucional, mas Duração do Período de Custódia. Em outras palavras, a questão constitucional precisa neste caso é se o ponto de equilíbrio específico escolhido pelo legislativo, em cima do espectro de possibilidades diante dela, atende à condição Lei Básica: Dignidade e Liberdade Humanas. Deve-se notar que um caso famoso em que uma questão constitucional de natureza semelhante estava na pauta foi o caso que ficou claro Em um caso do Tribunal Superior de Justiça 6055/95 Zemach v. Ministro da Defesa, IsrSC 35(5) 241 (1999) (doravante – Matéria vegetal). Neste caso, o tribunal discutiu a constitucionalidade do arranjo que determinava a duração máxima da detenção de um soldado por um oficial judicial (96 horas; o acordo foi invalidado pelo tribunal). Deve-se notar que o tribunal não abordou o assunto Planta Ao princípio da margem para manobra. Em outros casos também, o tribunal optou por ignorar a margem para manobras (veja Davidov, em p. 368, nota 97). Minha opinião é que não é aconselhável ignorar esse princípio importante. De qualquer forma, uma revisão de outros casos esclarecidos na jurisprudência pode revelar a dificuldade enfrentada pelo tribunal, quando é exigido atender ao terceiro subteste da proporcionalidade e quando estamos lidando com uma questão constitucional de natureza "quantitativa". Assim, por exemplo, no caso de Menachem, a questão da proporcionalidade de uma determinada disposição emA Portaria de Trânsito [Nova versão], que estava condicionada à obtenção de uma licença para operar um táxi mediante o pagamento de uma taxa de NIS 185.000. O tribunal respondeu afirmativamente a essa pergunta, mas não ignorou a dificuldade inerente a um exame constitucional baseado em "... Em uma avaliação da incerteza, [...] [e] envolve previsões e considerações profissionais que nem sempre estão dentro da área de especialização do tribunal."Nome, na p. 263). Em outro caso (no qual foram atacados regulamentos e não legislação primária), surgiu a questão de saber se a adição de NIS 150 ao valor de uma determinada taxa mantém uma relação razoável entre o benefício e o dano, dentro do escopo do teste de proporcionalidade no sentido "restrito". Os juízes que discutiram o procedimento mencionado não foram unânimes sobre a questão mencionada (veja, Tribunal Superior de Justiça 2651/09 Associação pelos Direitos Civis em Israel v. Ministro do Interior, [Postado em Nevo] Parágrafos 20-25 da opinião do meu colega Justice Y. Danziger; Parágrafos 22-27 da opinião do meu colega Juiz M. Naor (15.6.2011)).
- Na minha opinião, quando o tribunal é obrigado a aplicar o terceiro subteste das condições de proporcionalidade, ou seja, a questão da relação razoável entre o benefício e a violação do direito constitucional, e faz isso em relação a uma questão constitucional de natureza "quantitativa", semelhante aos exemplos citados acima, deve dar considerável peso ao espaço de manobra dado ao legislador. Isso se deve principalmente a outro fator que deve ser levado em consideração, que pode afetar o escopo das manobras legislativas: o medo de um erro judicial (veja e compare, minha opinião sobre o assunto). Adalah, nas pp. 517-518; Veja também Davidov, nas pp. 369-370). Essa preocupação é significativamente maior quando lidamos com uma questão constitucional de natureza quantitativa. Certamente, não se deve inferir pelas minhas palavras que o alcance da manobra deve ser estendido além do necessário, a ponto de assumir o controle da decisão constitucional. Este Tribunal corretamente observou que a devida diligência exigida durante a revisão judicial da legislação do Knesset "não deve levar ao impasse" (Caso: Conselho Regional da Costa de Gaza, na p. 553). No entanto, já foi dito que "o escopo da [zona de manobra] não é fixo, é claro, mas depende do contexto e das circunstâncias. Haverá casos em que o escopo será relativamente amplo e, por outro lado, haverá casos em que esse espaço será muito limitado, ou até mesmo não existirá." As Noventa Bolas, na p. 813; Veja também o parágrafo 12 acima). Minha posição é que, quando lidamos com uma questão constitucional de natureza "quantitativa", há uma obrigação maior de levar em conta o escopo de manobra dado ao legislativo para determinar a medida ou taxa (seja uma questão de tempo de tempo, valor ou qualquer outra questão de natureza quantitativa).
- Nas circunstâncias do caso diante de nós, é claro, a intensidade da violação do direito constitucional à liberdade pessoal não deve ser ignorada. O problema não é simples. O novo arranjo permite a detenção de infiltrados por um período de até um ano e, nos casos mais excepcionais, o período pode até ser estendido. Colocar toda pessoa sob custódia, em uma instalação de detenção fechada da qual não é possível entrar ou sair livremente, constitui uma violação significativa do "núcleo duro" do direito constitucional à liberdade. Deve-se notar que, diante dessa conclusão, não vejo necessidade de abordar a questão de saber se o novo arranjo viola sequer o direito à dignidade. No entanto, por outro lado, deve-se lembrar que a violação do direito constitucional à liberdade no novo arranjo é menor do que a infração inerente ao arranjo anterior. Isso se aplica tanto ao período em que um infiltrado pode ser mantido sob custódia quanto à aplicabilidade da nova emenda. Também devemos lembrar que o propósito legislativo de remover infiltrados ilegais de Israel é importante e essencial. Esse propósito permite que o Estado examine e esgote as diversas vias para a saída dos infiltrados de Israel. Ao examinar a extensão da utilidade da lei, deve-se levar em conta o princípio da soberania, que concede ao Estado ampla discricionariedade para determinar a política de imigração e assentamento nele, com tudo o que isso implica. Diante de tudo isso, e especialmente diante da aplicação limitada do arranjo atual, bem como do encurtamento do período durante o qual um infiltrado pode ser mantido sob custódia, cheguei à conclusão de que a decisão do legislativo não se desvia do escopo de manobras legislativas que lhe foi dado. Reitero que, na petição anterior, observei que, na minha opinião, não há impedimento para aprovar uma nova lei que permita a custódia "por um período significativamente menor que três anos." De fato, o legislativo reduziu significativamente o período (para um período de um ano) e estabeleceu arranjos que minimizam a violação constitucional do direito à liberdade. O tecido dos arranjos estabelecidos pelo legislativo na nova emenda reduziu significativamente a violação do direito constitucional. Portanto, ao examinar o grau da relação entre o benefício alcançado pela lei e a violação do direito constitucional, cheguei à conclusão de que a decisão tomada pelo legislativo está dentro do escopo da manobra. Devemos respeitar essa decisão e não interferir nela.
- Na opinião dele, meu colega Justice Fogelman aos acordos estabelecidos em países estrangeiros relativos à detenção de infiltrados. A análise aprofundada do meu colega mostra que, na maioria dos países do mundo ocidental, períodos de tempo menores que um ano foram estabelecidos durante os quais infiltrados podem ser mantidos sob custódia. No entanto, a revisão do meu colega também mostra que existem países (Austrália, Grécia, Malta e Itália) nos quais foram estabelecidos arranjos mais rigorosos do que os estabelecidos em Israel. Nesse ponto, concordo com a posição do meu colega, o juiz Y. Amit, que apontou corretamente as diferenças básicas entre os desafios especiais que Israel enfrenta no campo da imigração e aqueles enfrentados pela maioria dos outros países mencionados na revisão apresentada pelo meu colega Justice Fogelman (Veja o parágrafo 15 da opinião do meu colega Justice Associado). Basta mencionar que Israel é o único país ocidental no mundo que realmente possui uma fronteira terrestre significativa com o continente africano (via Península do Sinai). Além disso, deve-se lembrar que, por várias razões, incluindo geopolíticas e políticas, a possibilidade de qualquer pessoa deixar Israel para um dos países que fazem fronteira é limitada. Como resultado, as opções de saída para infiltrados que entraram em Israel são extremamente limitadas. Obviamente, a situação é completamente diferente para a maioria dos países europeus.
- Concluirei com o seguinte: pode ser desejável que a legislatura estabeleça um período de custódia menor que um ano. Pode-se até argumentar que o período de detenção com duração máxima de seis meses, semelhante ao de muitos países do mundo ocidental, é o tempo máximo apropriado para a custódia dos infiltrados. Minha opinião é que, diante de tudo o que foi dito acima, a escolha entre um período de custódia de seis meses e um ano claramente está dentro da manobrabilidade da legislatura, e certamente não é uma desvio significativo. Portanto, não há espaço para a intervenção do tribunal no arranjo legislativo estabelecido pela Knesset. A determinação deste tribunal de que um período de posse é preferível a outro, quando ambos os períodos se enquadram no escopo das manobras da legislatura, equivale à entrada do tribunal no lugar da legislatura. O juiz observou corretamente Beinisch Na Parashat Menachem (p. 280) que:
"...A exigência de que o legislativo escolha uma medida que viole o direito constitucional em um grau que não exceda o necessário para alcançar o objetivo da lei não significa que o legislativo deve sempre se apegar ao nível mais baixo na base da hierarquia. Tal determinação seria difícil demais para o legislativo, que não conseguiria atravessar a barreira da revisão judicial..." [Ênfase adicionada – 1:3].