Vice-Presidente M. Naor:
Concordo com a opinião do meu colega, o juiz A. Fogelman. Na minha opinião, também não há escolha a não ser cancelar o Seção 30A e Capítulo 4', que foram aprovadas no âmbito da Lei de Prevenção da Infiltração (Emenda nº 4), 5774-2013 (doravante: A Lei).
- A seção 30A da lei autoriza o Comissário de Controle de Fronteira, entre outros, a manter infiltrados sob custódia por um período máximo de um ano. A esse respeito, aceito a posição do meu colega, o juiz Vogelman, segundo a qual a análise do arranjo estabelecido na seção 30A não se limita à questão do período máximo de custódia considerado constitucional. A constitucionalidade desse arranjo também depende da questão de saber se é permitido manter a custódia de uma pessoa em cujo caso não há um processo efetivo de deportação. Essa foi nossa posição no caso 7146/12 Adam v. Knesset [publicado em Nevo] (16 de setembro de 2013) (doravante: o caso Adam), no qual a constitucionalidade do acordo diante de nós, em sua versão anterior, foi discutida. Meu colega, juiz A. Arbel, insistiu ali que a posse da custódia não pode ser arbitrária, e que ela deve ter um propósito, como promover o processo de deportação do detido do país. Meu colega também observou a grande dificuldade inerente à custódia, cujo principal objetivo é a dissuasão, e expressou dúvidas sobre se esse propósito é apropriado (ibid., parágrafos 90-93; e veja também aí, parágrafos 17-19 da decisão do meu colega, o juiz A. Vogelman). Meu colega, juiz A. Vogelman, também observou no caso Adam que o poder de deter pessoas ilegalmente não continua existindo se não houver um processo de remoção efetivo (ibid., parágrafos 33-37). Como meus colegas, observei no caso Adam que um princípio profundo em nossa jurisprudência é que "... Uma pessoa não pode ser detida se não puder ser deportada dentro de um determinado prazo" e que "... A validade de uma prisão em virtude de uma ordem de deportação não deixa de existir se não houver um procedimento efetivo de remoção" (ibid., parágrafo 2; veja também: Tribunal Superior de Justiça 4702/94 Al-Tay v. Ministro do Interior, IsrSC 49(3) 843, 848 (1995)). Diante desse contexto, nossa conclusão foi que as disposições da seção 30A em sua versão anterior são inconstitucionais.
- Embora o período fixo atual seja significativamente mais curto, o arranjo estabelecido na seção 30A da Lei, em sua versão atual, apresenta a mesma falha da lei em sua versão anterior. Como observou meu colega, o juiz Vogelman, há uma lacuna entre as disposições do arranjo estabelecido na seção 30A da Lei e o propósito declarado da detenção – identificar o infiltrado e formular caminhos para deixar o país em relação a ele (e veja os detalhes nos parágrafos 54-55 de sua opinião). O arranjo em sua versão atual permite que uma pessoa fique sob custódia por um ano, mesmo que não seja removível. A posse de custódia, seja qual for sua duração, não pode ser sem um propósito legítimo. Dissuasão geral em si não é um propósito legítimo – mesmo que sua aplicação seja prospectiva. A violação da liberdade por meio da detenção pode servir como solução de curto prazo para identificar o infiltrado, esclarecer seu status e, se necessário, esgotar procedimentos eficazes para sua deportação (se houver). Diante de tudo o que foi dito acima, a custódia por um período máximo de um ano não passa nos testes de proporcionalidade (nesse contexto, veja os arranjos aceitos em vários países do mundo nessa área, conforme detalhado nos parágrafos 73-77 da opinião do meu colega juiz A. Fogelman; também compare com o arranjo estabelecido nas seções 30a(b)(5) e 30a(b)(6) da Lei, que permite ao Comissário libertar sob fiança um infiltrado que não tenha iniciado o processamento de seu pedido de visto dentro de 3 meses. ou que uma decisão não tenha sido tomada sobre sua solicitação de visto dentro de 6 meses).
- Minha conclusão é que o arranjo estabelecido na seção 30A da lei é inconstitucional. A importância dessa decisão é que a seção 30A da lei deve ser invalidada, apesar de apenas um ano atrás esse tribunal ter invalidado uma emenda anterior à lei relevante. Esse resultado é necessário, diante das falhas constitucionais da lei. Como observou meu colega juiz Vogelman (no parágrafo 212 de sua opinião): "Não fizemos isso de livre vontade; Fizemos isso em virtude do nosso dever." Existe um diálogo constitucional entre o poder legislativo e o judiciário: o Knesset promulga uma lei que, em sua opinião, está em conformidade com os testes constitucionais; O tribunal aprova a lei sob o bastão da revisão constitucional. Às vezes, após o exame, o tribunal chega à conclusão de que a lei ou parte dela é inconstitucional. O diálogo não se limita a isso: se necessário, o Knesset relegisla (ver: Aharon Barak, Juiz em uma Sociedade Democrática, 383-384 (2004)). No entanto, após o tribunal considerar que uma legislação é inconstitucional, o legislativo não deve reaprová-la sem qualquer alteração, ou com uma alteração que não resolva a contradição com as Leis Básicas, que o tribunal apontou; Tal legislação "viola as próprias Leis Básicas" (ibid., p. 388). Na lei que está atualmente em análise, o Knesset não corrigiu o defeito que apontamos. Portanto, com toda a insatisfação com a invalidação de uma parte da lei novamente em um curto período de tempo, não vejo outra opção a não ser cancelar também esse acordo, que sofre da mesma falha do acordo anterior.
- Quanto ao Capítulo D da Lei, que trata do estabelecimento de um centro residencial: esse é um arranjo que não existia na lei anterior. Meus colegas, presidente Grunis e juiz A. Vogelman, concordam que a seção 32H da lei, que estabelece a obrigação de relatar ao centro da estação, viola desproporcionalmente o direito constitucional à liberdade e, portanto, é inconstitucional. Concordo com essa afirmação. A discordância entre meus colegas é a questão de saber se todo o capítulo do 4 deve ser cancelado ou apenas a cláusula que estabelece a obrigação de comparecer. Nesta disputa, minha opinião é a mesma do meu colega, o juiz A. Vogelman. Além da obrigação de relatar, há outras grandes falhas constitucionais que vão à raiz do capítulo 4 da lei: a primeira falha é o período indefinido – que pode chegar a três anos (que é a validade da disposição temporária sob a qual o capítulo 4 foi promulgado) – durante o qual um infiltrado pode ser mantido em um centro de detenção. A outra falha é a ausência de motivos para liberação do centro de detenção. Concordo com meu colega, juiz A. Vogelman, que, na ausência de arranjos sobre a limitação do tempo de permanência no centro e sua liberação, o capítulo 4 é inconstitucional. Isso é suficiente para eu assumir a posição dele, segundo a qual o cancelamento de todo o capítulo do capítulo 4 deveria ser ordenado. Diante dessa posição, não há necessidade de eu entrar em disputa entre meus colegas sobre a existência de revisão judicial iniciada pela decisão de transferir um infiltrado do centro de detenção para a detenção, ou a ausência dele; Esta é uma questão que, de qualquer forma, está à margem da emenda à lei e que, na minha opinião, não tem qualquer influência no resultado das petições que temos diante de nós.
- Gostaria de expandir um pouco sobre o ponto da segunda petição que nos foi apresentada, que é a petição dos moradores do sul de Tel Aviv (Tribunal Superior de Justiça 7385/13). Moradores do sul de Tel Aviv apontaram para as dificuldades resultantes do assentamento de uma parte significativa dos infiltrados nessa área. As respostas do Estado e da Knesset não oferecem solução para essas dificuldades. A Emenda nº 4 à lei, na qual nem sequer interviriamos, não oferece cura para os moradores do sul de Tel Aviv, dado que sua aplicação real, no momento, é de apenas cerca de 3.000 infiltrados. O resultado que alcançamos na primeira petição (Tribunal Superior de Justiça 8425/13) torna desnecessário discutir a petição dos moradores do sul de Tel Aviv sobre o tema da emenda à lei. No entanto, é importante notar que o Estado é obrigado a proteger a segurança e os direitos dos moradores do sul de Tel Aviv, e que essa proteção frequentemente exige soluções criativas. Como mencionei sobre Adão:
"O Estado enfrenta uma realidade da vida – que lhe é imposta como uma banheira – com a qual precisa lidar. Essa forma de lidar traz dificuldades, acompanhadas de dificuldades. Esses desafios exigem soluções criativas" (ibid., parágrafo 5 do meu julgamento).