Tribunal Superior de Justiça 8425/13 Eitan Israeli Immigration Policy et al. v. Governo de Israel - parte 50

Portanto, é de se esperar, esperar e acreditar que o Estado fará tudo ao seu alcance e a seu critério para resolver a situação dos moradores do sul de Tel Aviv.

Como dito, permaneço presente em minha mente e me junto ao julgamento do meu colega, o juiz Vogelman, em ambas as partes.

Juiz (aposentado)

Juiz S. Jubran:

Concordo com o julgamento fundamental do meu colega, o juiz Fogelman.

1. Por vários anos, o Estado de Israel tem lidado com um fenômeno crescente de infiltrados entrando em seu território, principalmente pela fronteira Israel-Egito. A maioria dos infiltrados vem do Sudão e da Eritreia, na África Oriental.  Os motivos da chegada dos infiltrados são controversos – sejam eles trabalhadores migrantes ou solicitantes de asilo.  De qualquer forma, devido à grande extensão do fenômeno da infiltração, isso acarreta certas consequências negativas para o Estado e seus cidadãos.  Como parte de sua política de imigração, o Estado de Israel agiu de várias maneiras para reduzir o fenômeno da infiltração em seu território.  Uma cerca foi erguida ao longo da fronteira, acordos foram feitos para transferir infiltrados para outros países e a legislação sobre as condições de estadia dos infiltrados em Israel foi mais rigorosa.  A política de imigração, como regra, é uma expressão da soberania de um Estado sobre seu território, e isso é indiscutível.  No entanto, as circunstâncias únicas do fenômeno da infiltração descrito, portanto, criam uma realidade complexa: há dificuldade prática em retornar infiltrados aos seus países de origem devido ao medo por suas vidas, e na realidade que existe em Israel, a maioria dos infiltrados não pode ser removida do país.  Diante dessa complexa realidade, entrou em vigor a Emenda 4 à Prevenção da Infiltração (Crimes e Jurisdição) (Emenda nº 4 e Ordem Temporária), 5774-2013 (doravante: Emenda 4 e a Lei).  A Emenda 4 incluiu duas partes principais.  O primeiro, capítulo 3, regula as condições de custódia de infiltrados que receberam uma ordem de detenção sob  a Lei de Entrada em Israel, 5712-1952.  No centro desta parte está a seção 30A da Lei.  O segundo, capítulo 4, regula o estabelecimento e as condições operacionais de um centro de estadia para infiltrados que não podem ser removidos de Israel devido à dificuldade mencionada.
2. Começarei pelo capítulo 3 da lei. Aceito as palavras do meu colega, o juiz Vogelman, segundo as quais o dano nuclear e profundo da  seção 30A da Lei é válido e existe na versão atual da lei, e na linguagem pitoresca de Justice (como era então chamado) Cheshin, "todas essas palavras soarão como se tivessem saído da minha garganta, com voz alta e de uma montanha elevada" (Civil Appeal 2405/91 Estado de Israel v. Espólio do falecido Rabino Pinchas David Horowitz, IsrSC 51(5) 23,  65 (1997)).
3. Houve uma disputa entre meu colega, o juiz Vogelman, e meu colega, o Presidente, sobre a constitucionalidade da seção 30A da Lei, à qual dediquei algumas palavras.  Meu colega, o Presidente, acredita que a questão de quanto tempo infiltrados podem ficar sob custódia é, em última análise, uma "questão quantitativa."  Segundo ele, a opinião do juiz Vogelman não oferece resposta para a questão de qual é o período de custódia que pode ser considerado um período proporcional.  Meu colega, o juiz Vogelman, por sua vez, acredita que não é possível manter a custódia de alguém que não está sujeito a um processo de deportação eficaz, independentemente da duração da detenção.
4. Quanto a mim, não acredito que a característica quantitativa da questão da constitucionalidade da custódia seja também a regra de determinação dessa mesma. Meu caminho para invalidar a seção 30A da Lei passa pelo exame da cláusula de prescrição e, em particular, pelo terceiro subtesto.  Como pode ser lembrado, no âmbito deste teste, a proporcionalidade é examinada "no sentido restrito", o que exige uma relação adequada entre o benefício que surgirá para o público da realização dos propósitos da disposição da lei e a violação dos direitos humanos envolvidos nela.  Aceito as palavras do meu colega, o Presidente, de que uma custódia de um ano é muito mais curta do que uma de três anos.  Não nego que essa diferença quantitativa reduz muito a violação dos direitos básicos dos infiltrados.  No entanto, o benefício obtido dessa lesão em comparação com o dano causado pela custódia, à luz dos dados em nosso encontro, não deixa outra opção senão ordenar a nulidade do  artigo 30A da Lei.

A questão da utilidade do procedimento de custódia como uma "barreira normativa" já surgiu no Adam (Tribunal Superior de Justiça 7146/12 Adam vs. Knesset [Postado em Nevo] (16 de setembro de 2013)), então concluímos que não deveria ser decidido (ver: O Caso Adam, parágrafo 99 da decisão do juiz Arbel; Parágrafo 23 da decisão do juiz Vogelman).  Como a Emenda 3 à Lei foi revogada (e as seções relevantes deA Lei de Entrada em Israel) e até a promulgação da Emenda 4, apenas quatro infiltrados entraram em Israel.  Em janeiro de 2014 – imediatamente após a promulgação da emenda – doze infiltrados entraram em Israel.  Esses dados não são uma base factual suficiente para determinar conclusões definitivas sobre a utilidade da barreira normativa, mas, à primeira vista, não parece que a emenda tenha tido qualquer efeito sobre o alcance do fenômeno da infiltração em Israel.  Menos de três meses se passaram desde a revogação da Emenda 3 até a promulgação da Emenda 4.  Parece que, se a legislatura tivesse esperado por mais tempo, teria sido possível estimar com maior certeza o benefício derivado da tarefa de infiltrar os infiltrados sob custódia.  Diante desse contexto, como não é possível avaliar suficientemente a contribuição dessa "barreira normativa", é difícil concluir que um infiltrado que não esteja sujeito a um procedimento de deportação do país seja colocado sob custódia por um ano.  Embora haja dificuldade em quantificar o benefício que a custódia traz, o dano aos direitos básicos é evidente.  Nesse contexto, concordo com a conclusão do meu colega, o juiz Vogelman, e não vejo como poderíamos evitar declarar uma disposição nula e sem efeito Seção 30A para a lei.

5. Agora, para o capítulo 4. Concordo com meu colega, o juiz Vogelman, que o capítulo D não atende às condições da cláusula de prescrição e só podemos ordenar sua nulidade como um todo.  Ao contrário dos meus colegas, não encontro críticas ao propósito declarado do capítulo 4,  e a razão para sua desqualificação, na minha opinião, está principalmente no fato de ser desproporcional.
6. O primeiro propósito do capítulo 4, e parece ser o principal, também é impedir que infiltrados se estabeleçam em centros populacionais e os integrem ao mercado de trabalho. A questão de saber se esse propósito é apropriado não foi decidida na opinião do meu colega, o juiz Vogelman.  A juíza Arbel discutiu esse propósito no caso Adam e argumentou que seu interesse é impedir que infiltrados que já infiltraram as fronteiras do Estado de Israel criem raízes nele; da integração ao mercado de trabalho; e outras consequências negativas envolvidas no fenômeno da infiltração.  Diante desse contexto, meu colega considerou que esse era um propósito adequado e argumentou que "como é bem sabido, o Estado de Israel tem o direito de determinar a política de imigração para ele, que decorre do caráter soberano do Estado" (parágrafo 84 de sua opinião no caso Adam).  Meu colega, o juiz Amit, também chamou a soberania do Estado de "um propósito muito digno" – mesmo que isso tenha sido dito no contexto de examinar o propósito de impedir a entrada em Israel, em oposição ao propósito de impedir seu assentamento (veja o final do parágrafo 10 de sua opinião).  De forma semelhante, meu colega o Presidente observou que "o princípio da soberania, que concede ao Estado ampla discricionariedade para determinar a política de imigração e assentamento nele, com tudo o que isso implica, deve ser levado em consideração" (parágrafo 18 de sua opinião).
7. Como meu colega juiz Arbel no caso Adam, acredito que o propósito de impedir o assentamento e a integração, por si só, não é ilegítimo. Como é bem conhecido, o teste do propósito adequado fornece uma resposta para a questão de saber se o propósito da legislação fornece justificativa suficiente para a violação de um direito constitucional (Tribunal Superior de Justiça 6427/02 The Movement for Quality Government in Israel v. The Knesset, [publicado em Nevo], parágrafo 50 do julgamento do presidente Barak (11 de maio de 2006).  No âmbito desse teste, é costume examinar se o objetivo da infração tem a intenção de servir a um interesse social adequado e o grau de importância desse interesse (Tribunal Superior de Justiça 52/06 Al-Aqsa Company for the Development of Muslim Endowment Assets in Eretz Yisrael no caso Tax  Appeal v. Simon Wiesenthal Center, [publicado em Nevo], parágrafo 222 da decisão do juiz Procaccia (29 de outubro de 2008); Tribunal Superior de Justiça 7052/03 Adalah Legal Center for Arab Minority Rights v. Ministro do Interior, IsrSC 61(2) 202, 319 (2006); Aharon Barak, Proporcionalidade no Direito – A Violação do Direito Constitucional e suas Limitações 301 (2010)).

Não há dúvida de que o uso de medidas voltadas para impedir o assentamento e a integração nas cidades e no mercado de trabalho implica uma violação dos direitos humanos.  Mas essa violação, por si só, não necessariamente anula a legitimidade do propósito.  "Não se pode dizer que um propósito é apropriado apenas se não violar um direito humano...  Uma determinação predeterminada de que qualquer infração é imprópria contradiz o propósito da disposição sobre um propósito adequado, e ela não deve ser adotada." Relâmpago Nesse caso O Movimento por Governo de Qualidade, no parágrafo 51).  A política de imigração é sustentada por um interesse social adequado e de peso.  A política de imigração busca, entre outras coisas, reduzir mudanças demográficas indesejáveis que são um produto inevitável da imigração ilegal e da infiltração em particular.  Essas mudanças levaram, na realidade israelense, a consequências negativas, como o aumento da criminalidade; o ônus sobre o orçamento do Estado e os sistemas de saúde e bem-estar em certas áreas; Dificuldades na execução de dívidas civis, como pagamento de impostos, etc. (ver: parágrafos 6-11 da resposta do estado datada de 11 de março de 2014).

8. A aspiração do estado de impedir que infiltrados se estabeleçam nas cidades é uma das manifestações da política de imigração. Essa política envolve inerentemente a restrição de certos direitos básicos, que foram discutidos extensivamente na opinião do meu colega, o juiz Fogelman.  Mas essa limitação por si só não nega o propósito ser próprio.  Por trás dessa política estão interesses vitais.  O objetivo desses interesses é proteger a sociedade das consequências negativas que podem resultar do fenômeno da infiltração.  Essa defesa é apropriada na minha opinião e, portanto, acredito que esse propósito atende ao teste do propósito, e isso independentemente das medidas tomadas para realizá-lo, para as quais os testes da cláusula de limitação designaram um exame separado.
9. Daí a proporcionalidade da exigência de estar presente na instalação três vezes ao dia. Concordo com meu colega, juiz Fogelman, que esse requisito não atende ao terceiro subteste – o teste da proporcionalidade "no sentido restrito".  Aceito sua posição de que o benefício obtido pela exigência de comparecer não justifica o grave dano constitucional que causa aos infiltrados.  E precisamente porque essa é minha conclusão, não posso aceitar a posição do meu colega em relação ao segundo sub-teste, segundo o qual não há meios menos prejudiciais.  Afinal, no âmbito deste teste, examinamos se podem existir outros meios em substituição aos meios ofensivos propostos, que tenham o poder de alcançar o objetivo com grau semelhante de eficácia.  Meu colega está disposto a supor que não há meios para garantir que os infiltrados sejam impedidos de se estabelecer nos centros das cidades.  Oferece medidas alternativas adicionais, como a aplicação rigorosa das leis trabalhistas; aumentar os salários dos infiltrados que trabalham no centro de detenção; e uma exigência pelo depósito de garantia que será perdida caso a proibição de trabalho seja violada.  Mas ele acredita que elas não alcançam o objetivo de prevenir o assentamento nos centros das cidades com o mesmo grau de eficácia.  Segundo ele, se o infiltrado for autorizado a ausência do centro de detenção durante o dia, a probabilidade de que ele busque ingressar no mercado de trabalho israelense aumenta (parágrafo 129 de sua opinião).
10. Minha posição é diferente da dos meus amigos. Acredito que há meios suficientes para alcançar esse propósito.  Parece que, se não dissermos isso – porque existem meios menos prejudiciais – o significado disso é a aceitação do dano aos interesses vitais que estão na base do propósito.  Como mencionado, a suposição é que o requisito de presença não atende ao terceiro subteste; Em outras palavras, no equilíbrio entre o benefício e o interesse público e o dano aos direitos básicos dos infiltrados, o benefício é menor e insuficiente.  Nessa situação, para alcançar o objetivo de impedir o acordo, parece que não há outra escolha a não ser usar outros meios que garantam que seja dado peso suficiente aos interesses vitais que o sustentam.  Em outras palavras, se determinamos que o propósito é mais apropriado que o outro, mas que os meios existentes infringem excessivamente os direitos básicos do outro, só podemos reconhecer o poder de outros meios para realizar o propósito desejado.  Quanto às medidas concretas propostas pelo meu colega e aos meios propostos pelo meu colega Vice-Presidente Naor, acredito que a possibilidade de que o uso cumulativo delas seja uma resposta adequada à concretização do propósito não deve ser descartada.
11. Minha conclusão, portanto, é que se a lei tivesse tomado outras medidas que infringissem os direitos básicos dos infiltrados em grau significativamente menor, mas tivesse o poder de realizar suficientemente o propósito de impedir o assentamento, não haveria razão para ordenar sua nulidade. A anulação é uma necessidade inevitável devido à violação excessiva dos direitos básicos, e não pela própria infração; Esse dano aos direitos básicos que não traz benefício real para a realização do propósito.
12. Agora, brevemente sobre a autorização do IPS para operar a instalação de detenção e seus poderes. Sei que meu colega, o juiz Vogelman, deixa claro que não deseja lançar dúvidas sobre o trabalho fiel do IPS, e parece que suas preocupações estão no fato de que a simples presença de guardas prisionais na instalação de detenção constitui um acréscimo à violação dos direitos básicos dos infiltrados (no parágrafo 145 de sua opinião).  Gostaria de esclarecer que eu também acredito que o IPS é presumido exercer seus poderes de maneira razoável e proporcional.  Em particular, opino, assim como as palavras do meu colega, que não há impedimento para outro esboço normativo que regule os métodos de operação da instalação de detenção de forma proporcional – o IPS será o responsável pela sua gestão, sujeito ao treinamento prévio já existente na Emenda 4.
13. Sujeito a esses comentários, concordo, como foi declarado, com o julgamento do meu colega, o juiz Vogelman. Sim, concordo com os remédios que ele propõe nos parágrafos 80-83 e 188-191.

Juiz