Na discussão da questão da "discricionariedade", o peso é dado à capacidade de executar transações.
- Em uma Ação Coletiva (Caso Civil Econômico Jaffa) 47119-12-15 Afrimov v. USG Capital Israel em um Recurso Fiscal (24 de junho de 2019) (doravante: o caso Afrimov), o tribunal (juiz R. Ronen) referiu-se à definição do conceito de "discricionariedade" no contexto da gestão de carteiras de investimentos e observou o seguinte:
"Como regra, discricionariedade é o poder de escolher inteligentemente quais transações executar, quando e sob quais condições. O uso do termo 'discricionariedade' distingue entre casos em que o investidor recebe assistência técnica de um terceiro na execução de transações escolhidas pelo próprio cliente; e casos em que o cliente confia seu dinheiro a outra pessoa em quem confia e essa outra pessoa tem o direito de decidir como investir o dinheiro (quando, para tomar a decisão, pode usar diversos meios). A transferência de discricionariedade em relação ao investimento de fundos para outra pessoa envolve, portanto, que a outra pessoa tome uma decisão material sobre o investimento, em oposição à assistência técnica de outra pessoa que não envolve exercício de discricionariedade. Somente quando uma decisão substantiva é tomada por outra pessoa é uma questão de 'discricionariedade'."
- Em sua discussão sobre a questão da "discricionariedade" no caso Afrimov, o tribunal esclareceu a questão distinguindo entre uma ação substantiva e uma ação técnica. Outro ponto de vista que pode ser útil é apercutir a distinção entre "discricionariedade" e "controle", à luz da alegação do réu de que os fundos estavam sob o controle do cliente e não sob seu controle, porque o cliente e somente ele podia sacar fundos da conta (veja p. 1 dos resumos escritos da defesa).
O significado de discricionariedade é a capacidade de executar uma transação (na conta ou dinheiro do cliente) com grande grau de independência e não necessariamente após obter o consentimento do cliente para qualquer movimento concreto (em oposição ao resumo do esboço geral para investimento ou negociação). No entanto, conceder "discricionariedade" não significa conceder controle, muito menos controle total e absoluto sobre o que está acontecendo na conta. O fato de o gestor de carteira de investimentos estar autorizado a decidir sobre a execução de uma transação concreta de acordo com o perfil acordado com o cliente não significa que o cliente não tenha controle sobre o que acontece na conta. Mesmo na forma de uma relação cliente-gerente, a conta permanece sob o controle do cliente. O controle pode se manifestar de várias formas. Primeiro, o cliente tem autoridade para decidir sobre a rescisão do contrato entre ele e o gerente e até mesmo a rescisão da atividade na conta (e devemos lembrar que o acordo padrão previsto na Lei de Consultoria exige que ele inclua uma condição que permita ao cliente fazer isso). Segundo, o cliente tem a opção de alterar suas preferências e, consequentemente, a política de investimento em cada etapa (ver, por exemplo, o artigo 13(d) da Lei de Consultoria). Terceiro, o fato de o gestor de investimentos estar autorizado a tomar uma decisão sobre a execução de uma transação não significa que o cliente não possua tal habilidade, pois, além da capacidade do gestor de executar a transação a critério, também é preservada a capacidade do cliente de executar transações . Além disso, em uma situação normativa padrão, em casos excepcionais, é necessário o consentimento do cliente para uma ação específica do gestor de investimentos. Assim, para fins ilustrativos, a seção 18 da Lei de Consultoria afirma que "um gestor de portfólio não deve executar uma transação envolvendo um risco especial para um cliente sem a aprovação prévia por escrito do cliente para essa transação ou para transações que envolvam o mesmo risco."