Reivindicação Derivada (Haifa) 64048-07-24 Amit Gnessin Law Firm v. Oil Refineries Ltd. - parte 4

Em sua resposta aos argumentos do  Pedido Carmel, a Requerente argumentou que os Recorridos não possuem qualquer julgamento comercial, tanto na medida em que se trata de uma alegação de violação de deveres fiduciários quanto em relação à alegação de que   os dirigentes estão conscientemente violando a lei ou fechando os olhos e de forma imprudente, porque essas situações negam a proteção do julgamento empresarial.  Foi ainda argumentado que   os oficiais não alegaram nas moções de remoção que haviam tomado decisões informadas, e nenhuma evidência foi apresentada de que houve discussão sobre as questões para as quais as sanções foram impostas.  Argumentou-se que, mesmo que houvesse uma discussão aprofundada e os policiais tivessem decidido violar a lei, isso não lhes garantiria a proteção do julgamento empresarial.  Foi ainda argumentado que não há dificuldade em aprovar a reivindicação derivada em relação a Gadiv e Carmel também, já que somente eles podem  reivindicar o dano causado a eles, no âmbito de uma grande reivindicação derivada.  A resposta aos argumentos de Carmel sobre a falta de base probatória estava entrelaçada com a resposta às alegações do BAZAN e dos réus, que incluíam alegações em um contexto semelhante.

Em sua resposta às moções de Bazan e dos dirigentes, o Requerente argumentou que, ao contrário do que foi alegado nas moções de arquivamento, o pedido de aprovação inclui uma descrição adequada dos fatos que estabelecem a causa da ação e a responsabilidade de cada um dos oficiais.  Foi argumentado que, pelo grau de detalhe nos pedidos de remoção, pode-se concluir que o direito dos réus de se defender adequadamente não foi violado; além disso, em sua resposta, a Requerente referiu-se aos argumentos levantados em relação a agentes específicos.  Segundo o Requerente, os argumentos sobre a força da base probatória não são fundamentos que possam ser levantados como argumentos limiar, e que, de qualquer forma, o pedido de aprovação inclui uma base probatória "sólida".  O Requerente continuou alegando que, sem as respostas, as empresas não teriam sido  cercadas e, portanto, não há como avaliar as conclusões de que elas serão determinadas.  Com relação à alegação sobre a ausência de um pedido prévio, a Requerente argumentou que não era obrigada por lei  a solicitar antecipadamente, já que o Conselho de Administração está manchado por um assunto pessoal.

12. Em 25 de maio de 2025, realizei uma audiência durante a qual as partes argumentaram e esclareceram ainda mais seus argumentos.

Pedido para certificar uma ação derivada e rejeitá-la in limine - Geral

13. O direito de entrar com uma ação está investido no autor, que está autorizado a decidir processar por violação de seus direitos, e geralmente nenhuma outra parte pode obrigar uma parte a entrar com uma ação. O mesmo vale para a sociedade.  Se a empresa desejar entrar com uma ação contra um terceiro, o conselho de administração se reúne e decide sobre o processo.  O instrumento da ação derivada se desvia do caminho usual e tem como objetivo dar ao acionista da empresa o direito de apresentar uma reivindicação em nome da empresa devido à violação de um de seus direitos, quando os órgãos autorizados a mover as engrenagens da ação em nome da empresa (geralmente os diretores), se abstêm de fazê-lo, de maneira incompatível com os melhores interesses da empresa (Civil Appeal 2967/95 Magen e Keshet no Tax Appeal et al. v. Tempo Beer Industries Ltd.,  IsrSC 51 312, 324 (1997)); Recurso Civil 3051/98 Darin v. Discount Investment Company Ltd., IsrSC 59(1) 673, 691 (2004)).  A instituição da reivindicação derivada visa superar o "problema representativo", que incorpora o conflito de interesses entre o bem da empresa e o interesse de seus órgãos, o que pode levar os órgãos a não tomar a decisão de entrar com uma ação judicial em nome da empresa para fazer valer seus direitos.  O objetivo da ação derivada é, portanto, garantir que potenciais conflitos de interesse por parte dos líderes da empresa não impeçam a empresa de exercer as causas de ação disponíveis (Civil Appeal Authority 4208/24 Segman v. ANLE YANG, parágrafo 21 (6 de agosto de 2024); Assaf Hamdani e Ruth Ronen, "Quem controla o processo derivado?", Yoram Danziger211, 218 (Limor Zer-Gutman e Ido Baum eds., 2019) (doravante: Hamdani e Ronen)).  O problema representativo surge em plena força, quando a possível ação judicial é dirigida contra os próprios órgãos da empresa ou contra o acionista controlador que os nomeou, caso em que eles são considerados "incapazes de tomar uma decisão 'inalterada' sobre o exercício do poder de direito da empresa" (Recurso Civil 4857/16 Menashe v. Vision Air Ltd., parágrafo 27 (24 de abril de 2018) (doravante: o caso Vision)).
14. O instrumento de reivindicação derivada traz implicações complexas em relação à empresa devido à sua ação contornante e coercitiva: um pedido para certificar uma reivindicação derivada tem como objetivo contornar a autoridade dos órgãos autorizados, concedendo ao acionista um "direito legítimo" de processar em nome da empresa e confiando sua gestão ao acionista, que normalmente tem direitos limitados e não tem o direito de apresentar uma reivindicação em nome da empresa (Recurso Civil 6913/18 Shkedi v. Herodium Investments Ltd., Parágrafo 20 (4 de agosto de 2020) (doravante: o caso Rhodium); sujeito à possibilidade de conceder status à empresa no processo de gestão da reivindicação, veja neste caso  Civil Appeal Authority 2260/24 Haliwa v. Ben Zaken (31 de março de 2024)).
15. A instituição da reivindicação derivada, portanto, transita entre dois eixos principais – o desejo de proteger a empresa de seus diretores e o desejo de proteger a empresa de seus acionistas: prevenir o efeito do problema representativo, mas ao mesmo tempo impedir o abuso do direito de lhe ser concedido enquanto prejudica o bem da empresa (caso Rhodium, parágrafo 21). Ao mesmo tempo, é necessário reconhecer o risco decorrente da própria gestão do processo decorrente da empresa, e a preocupação de que um grande número de processos contra diretores possa desencorajar diretores de assumir riscos empresariais e até prejudicar a disposição de potenciais candidatos em atuar como diretores (ibid.).  Assim, considerações complexas estão em jogo quando o tribunal aprova uma reivindicação derivada.
16. A contornação da reivindicação derivada tem implicações significativas, pois a administração da empresa possui o melhor conhecimento sobre os negócios, direitos e obrigações da empresa e, portanto,  possui as melhores ferramentas para considerar os melhores interesses da empresa.  Além disso, a decisão dos órgãos de entrar com uma ação deve ser baseada em várias considerações além das chances do processo, que incluem, entre outras coisas, o custo de gestão do processo, o lucro esperado para a empresa com a gestão do processo, as implicações do processo para os negócios e a reputação da empresa, suas relações com seus fornecedores e clientes, entre outros.  Essas considerações geralmente são ocultas dos olhos dos acionistas e, portanto, é preciso encontrar uma forma de considerá-las, a fim de criar um "ambiente de tomada de decisão" o mais semelhante possível ao ambiente de decisão do conselho de administração, diminuindo o interesse pessoal potencial que possa existir devido ao problema do representante.
17. Para equilibrar todas as considerações complexas, e especialmente entre o desejo de proteger a empresa de decisões comprometidas por parte dos diretores e a necessidade de evitar processos frívolos, o protocolo de uma ação derivada está condicionado à aprovação do tribunal. A seção 198(a) da Lei das Sociedades determina que "uma reivindicação derivada requer a aprovação do tribunal, que a aprovará se estiver convencido de que a reivindicação e sua administração são prima facie para benefício da empresa e que o autor não está agindo de má-fé."  Portanto, para obter a aprovação do tribunal para apresentar uma ação derivativa, o requerente deve estar convencido de que há causa de ação para a empresa, que a reivindicação e sua administração são para benefício da empresa e que o requerente não está agindo de má-fé no sentido subjetivo (ver: o caso Vision; Recurso Civil 7735/14 Vardnikov v. Elovitch, parágrafo 17 (28 de dezembro de 2016); Autoridade de Apelação Civil 5296/13 Antorg v. Stebinsky (24 de dezembro de 2013)).
18. Dissemos o que dissemos apenas como questões de contexto, já que, neste momento, o que está em questão não é o pedido de certificação do órgão, mas sim os pedidos preliminares dos réus para ordenar a rejeição da moção de aprovação in limine.  Observamos que esta audiência ocorre antes dos réus apresentarem  respostas ao pedido de aprovação, de acordo com minha decisão de 10 de fevereiro de 2025, na qual recebi o pedido para adiar  a data de apresentação das respostas até que uma decisão seja tomada sobre os pedidos de arquivamento.
19. O Regulamento 41(a) do Regulamento de Processo Civil, 5779-2018 (doravante: os Regulamentos), que também se aplica com as necessárias alterações a um pedido de certificação de uma ação derivada, permite que o tribunal exclua uma declaração de ação a qualquer momento por um dos seguintes fundamentos: a declaração de ação não revela causa de ação; a carta de ação indica que a ação é incômoda ou intrusiva; o autor persiste, de forma insatisfatória, em se abster de cumprir uma disposição desses regulamentos ou se abstém de cumprir uma decisão ou ordem judicial; qualquer outro motivo pelo qual ele acredite que é adequado e correto excluir o processo. Embora exista uma lei relativa a uma ação ordinária e a um pedido de certificação de ação derivativa, nem sempre é possível aprender com a forma como  o Regulamento 41 do Regulamento é aplicado em processos ordinários, no que diz respeito à rejeição de uma moção para certificar uma ação derivativa.
20. Uma análise das decisões dos tribunais mostra que, semelhante à regra adotada em uma moção para certificar uma ação coletiva – uma moção de rejeição sumária de uma moção para certificar uma ação derivada é um movimento incomum e incomum, e, como regra, uma moção de arquivamento sumário não deve ser julgada separadamente da audiência da moção de aprovação, pois a moção de aprovação é, em si, uma moção preliminar.  Portanto, uma moção de arquivamento sumário só pode ser julgada nos casos em que seja possível decidir de forma simples e eficiente sobre os argumentos que, se concedidos, rejeitariam o terreno da moção de aprovação (Civil Appeal Authority 1365/17 Bank Hapoalim v. Nesher (9 de março de 2017); Reivindicação Derivada (Distrito de Tel Aviv) 35114-03-12 Ashash v. Attia, parágrafo 10 (29 de maio de 2012) (doravante: Caso Ashash - 29 de maio de 2012); Reivindicação Derivada (Distrito de Tel Aviv) 43335-11-12 Vardnikov v. Elovitch, parágrafo 184 (17 de setembro de 2014); Reivindicação de Derivados (Distrito de Tel Aviv) 20087-11-11 Bezeq Israel Communications Company em Recurso Fiscal v. Hemo, parágrafo 16 (14 de junho de 2012); Reivindicação Derivada (Distrito de Tel Aviv) 37473-09-12 Dankner v. Ben Yoram (19 de outubro de 2014); Reivindicação Derivada (Distrito de Tel Aviv) 12839-08-12 Associação para o Avanço Profissional e Social de Empregados Administrativos e de Serviços v. Ben Lavi (14 de março de 2013); Reivindicação Derivada (Distrito de Tel Aviv) 32444-05-16 Harel v. A.L.  Capital Holdings (2016) em um recurso fiscal (8 de novembro de 2016); veja também  Civil Appeal Authority 8904/13 Maor v. Lenoel (1º de janeiro de 2014); Processo Civil (Distrito de Tel Aviv) 1920/07 Greenfeld v. Psagot Finance and Factoring in a Tax Appeal (22 de junho de 2008); para uma revisão abrangente, veja: Jonathan Shiman, "On the Threshold of Derivatives," Kiryat HaMishpat 12, 199, pp. 222-225 (2024) (doravante: Shiman)).
21. Paralelamente a essa abordagem, pode-se encontrar uma abordagem mais qualificada, segundo a qual é precisamente no processo de aprovação de uma reivindicação derivada que os pré-requisitos da solicitação devem ser mais cuidadosos do que em uma reivindicação regular, e que as regras de disposição sumária devem ser aplicadas de maneira mais flexível do que em uma reivindicação regular.  A justificativa para essa abordagem pode ser encontrada nas características únicas do processo de ação derivativa, no qual o requerente tenta expropriar dos órgãos da empresa sua autoridade para apresentar uma ação em seu nome, características que não são tão fortes em um processo de ação coletiva, onde o ponto de partida é que o autor coletivo busca consolidar direitos, cada um dos quais é mínimo e não tem incentivo para entrar com uma ação judicial.
22. No caso Civil Appeal Authority 4024/14 Africa Israel Investments in Tax Appeal v. Cohen (25 de abril de 2015) (doravante: o caso Africa Israel), o Honorável Justice Amit (como era então chamado) discutiu a forma como a existência de uma causa de ação deve ser examinada, tanto substantiva quanto probacionalmente no âmbito de uma audiência sobre uma moção de arquivamento sumário, e observou que deve ser feita uma distinção entre uma causa de ação, ou seja, o conjunto de fatos cuja prova dará direito ao autor à reparação.  e a exigência de uma base probatória preliminar para provar a existência de uma causa de ação  (um assunto que abordaremos em detalhes abaixo).  De acordo com essa abordagem, o exame desses sistemas é diferente de um procedimento regular – "Embora a rejeição in limine na ausência de causa seja considerada um alívio extremo em uma ação regular, esse não é o caso em relação à exclusão de uma moção para certificar uma reivindicação derivada.  O outro lado da moeda é que o exame preliminar para a aprovação de uma reivindicação derivada é mais rigoroso e aprofundado do que o exame da arquivação in limine na ausência de causa de ação em um processo comum" (por outro lado, veja a posição qualificada expressa pelo Honorável Justice Sohlberg no parágrafo 4 desua opinião; Reivindicação Derivada (Distrito Central) 40485-08-13 Neumann v. Central Samaria Development Company em Recurso Tributário (27 de outubro de 2014); Palavras do Honorável Ministro Ronen no caso Ashash - 29 de maio de 2012; e as palavras do Honorável Juiz Sokol em Derivative Action (Distrito de Haifa) 54758-03-23 Sinuga Medical em Tax Appeal v. Segman (2 de abril de 2025).
23. Em maio de 2025, um rascunho (atualizado) do Regulamento das Empresas (Disposições Relativas à Reivindicação e Proteção de Derivados), 5785-2025 (doravante: o Rascunho do Regulamento) foi publicado para comentários públicos.  O Regulamento 5 do projeto estabelece que, sem derogar  o Regulamento 41 do Regulamento de Processo Civil, o tribunal terá o direito de rejeitar imediatamente a moção de aprovação na medida em que seja teórica, prematura ou que as causas de ação dela decorrentes estejam protegidas por uma isenção concedida aos réus.  As notas explicativas do regulamento deixam claro que a liquidação tem como objetivo permitir economia em litígios onde houver um argumento preliminar envolvendo o investimento de muitos recursos, que podem ser economizados para as partes e para o tribunal.  Também foi observado que os casos mencionados no regulamento não são uma lista fechada, e não passam de uma adoção de casos discutidos na jurisprudência.  Assim, por exemplo, as notas explicativas referem-se à decisão na reivindicação derivada 26267-07-23 Neto Melinda Sahar v. Amit Gnessin Law Firm (9 de outubro de 2023), segundo a qual uma moção para certificar uma reivindicação derivada antecipada ao seu tempo deve ser imediatamente rejeitada.  Para casos adicionais discutidos na jurisprudência (ver Shiman, pp. 223-224).  Observamos que, em todas as situações listadas  no Regulamento 5 proposto, não é possível rejeitar um pedido in limine devido à falta de base probatória.
24. Portanto, é possível    Como o processo de aprovação é, em si, um processo preliminar, como regra, uma audiência separada não deve ser realizada sobre pedidos de rejeição in limine antes da audiência do pedido deaprovação de um órgão, e deve ser enfatizada os recursos excedentes necessários para a audiência de pedidos de dissolução sumária, evitando evitar criar uma situação, que parece já existir em nossos lugares, em que quase todo pedido de aprovação (e até mesmo um pedido de descoberta de documentos) seja precedido por um pedido de descarte.  Ao mesmo tempo,  também deve ser considerada, em casos apropriados, a utilidade de esclarecer  aprofundadamente pedidos para certificar reivindicações derivadas  que levantem questões públicas importantes (Civil Appeal Authority 4665/18 Teva Pharmaceutical Industries in a Tax Appeal v. Lenoel,  parágrafo 11 (27 de janeiro de 2019) (doravante: Teva Industries –  28 de janeiro de 2019).
25. O principal critério para casos em que uma moção de arquivamento sumário pode ser solicitada está na consideração da alocação de recursos das partes e do tribunal (compare: Civil Appeal Authority 10227-06 Bublil v. Indig (5 de fevereiro de 2007)). Um pedido de remoção deve ser solicitado apenas quando a discussão é simples, rápida e pode levar a uma conclusão clara e inequívoca.  Assim, um exame da base factual; um pedido que exige o exame das alegações fáticas; uma audiência de argumentos jurídicos complexos e, ainda mais, que uma base factual deve ser abordada para poder decidi-los – todas essas situações atenuam   a vantagem de um esclarecimento preliminar do pedido de aprovação por meio delas.  Ouvir uma moção de arquivamento sumário nesses casos pode levar a um desperdício dos recursos das partes e do tribunal.
26. Uma análise dos pedidos apresentados pelos réus mostra que o caso diante de nós não é um dos que devem ser discutidos em uma moção preliminar de arquivamento in limine. Mais adiante, abordarei individualmente os pedidos e argumentos levantados em seu escopo.  Neste momento, mencionarei em geral várias considerações que inclinam a balança a favor da rejeição de candidaturas.  Primeiro, a complexidade das questões jurídicas levantadas pelas partes: em suas moções, os réus levantaram argumentos jurídicos de peso, cujo esclarecimento exige uma discussão aprofundada; Assim, por exemplo, os réus buscam "negar em sua maioria" e contestar fundamentalmente as decisões dos tribunais sobre os deveres de supervisão impostos aos diretores após uma violação da lei, e negar a possibilidade de uma empresa entrar com uma ação judicial contra seus diretores por violação da lei, entre outras coisas, com base na regra de que "desvio de fundos em caso de responsabilidade civil não dará origem a um direito de ação".  Pode-se até dizer que o peso dos argumentos é inversamente proporcional às chances de a moção de arquivamento ser concedida.  Segundo, o interesse público na clarificação do pedido: Além das questões jurídicas pesadas levantadas pelo pedido, o processo como um todo levanta questões públicas importantes, tanto no contexto das obrigações dos diretores de supervisionar empresas que violaram a lei e foram obrigadas a pagar como resultado, quanto no contexto mais focado relacionado às violações das leis de proteção ambiental.  Essa questão é de importância pública,  afeta a vida de muitos moradores, tem amplas implicações e, portanto, exige  atenção séria e aprofundada.  Isso é ainda mais verdadeiro quando as empresas, e em particular a ZAN, estão entre as principais do setor de energia e, segundo os dados apresentados na aplicação, estão no topo da lista de fábricas poluentes em Israel.  Terceiro, a complexidade do esclarecimento factual – uma parte significativa dos argumentos dos réus – foca no fato de que o requerente não apresentou uma base factual adequada.  Abordaremos os argumentos do órgão abaixo, mas neste momento notaremos que essa investigação pode ser complexa, e a recompensa da audiência neste estágio pode se perder.  Além disso, a decisão sobre a existência de uma base probatória nesta fase pode ocorrer sob condição de deficiência, já que a audiência ocorre antes que os réus apresentem suas respostas à solicitação (e isso não diminui o ônus imposto ao requerente para apresentar uma base adequada).  Quarto, os respondentes levantaram vários argumentos em vários níveis, e mesmo que alguns tivessem sido aceitos, isso não tornaria redundante a discussão do pedido de aprovação.

Diante dessas considerações, não encontrei uma razão de peso que justificasse a realização de uma audiência preliminar sobre as moções de arquivamento.  Em outras palavras, o caso diante de nós não é o tipo de caso em que a audiência do pedido de remoção seja simples, rápida e possa levar a uma conclusão clara e inequívoca.  A situação está longe disso.

27. Depois disso, prosseguiremos para discutir em mais detalhes os argumentos levantados pelos réus em suas moções.

Audiência dos argumentos no pedido  de Gadiv

28. O principal argumento no pedido de aprovação diz respeito a uma violação dos deveres dos administradores para com as empresas, com base no fato – que não é contestado – de que sanções foram impostas às empresas, após violações das leis de proteção ambiental e de permissões.  Gadiv levanta vários argumentos sobre a base do pedido de aprovação dessas sanções, cuja essência é que, por considerações políticas, não há razão para transferir as sanções criminais e administrativas impostas às empresas aos diretores, pois isso minaria as considerações subjacentes ao processo criminal (e administrativo), prejudicaria a eficiência do processo criminal (e administrativo) e perturbaria os conceitos básicos de culpa e retribuição.
29. Para abordar adequadamente as alegações da Gadiv, seria correto observar que as reivindicações estão em um contexto amplo e  complexo que trata do escopo dos  deveres do diretor para com a empresa e da possibilidade de entrar com uma ação judicial contra o diretor por violação desses deveres, em particular devido à falha de supervisão (dever de supervisão), no caso de violação da lei pelas empresas.
30. O principal dever imposto aos diretores de uma empresa é o dever fiduciário estabelecido na seção 254 da Lei das Sociedades, segundo o qual o diretor deve agir de boa-fé e agir no melhor interesse da empresa. Portanto, uma ação deliberada do oficial que cause violação da lei constitui má-fé e constitui uma violação do dever de confiança que lhe é aplicado (ver Amir Licht, "Relações de Confiança em uma Corporação – O Dever de Confiança", Mishpat Ve-Business 18:237, 289-290 (2014)).  Além dessa obrigação, o oficial também tem o dever de cuidado (veja  os artigos 252(a) e 253 da Lei das Sociedades).  Entre esses deveres, é comum ver o dever de lealdade como o padrão de conduta mais fundamental que o oficial deve cumprir.  Recentemente, a Suprema Corte discutiu essas obrigações e a distinção entre elas, observando o seguinte:

"A distinção básica entre o dever de dever fiduciário e o dever de cuidado é que o propósito do dever de dever fiduciário é determinar o objetivo para o qual os diretores são obrigados a direcionar a empresa, enquanto o dever de cuidado tem como se destinar a essa meta adequada...  À luz dessa distinção, o dever de cuidado desenvolveu-se como uma espécie de ramo do direito de responsabilidade civil, baseado em um padrão objetivo de conduta que exige que o agente, essencialmente, não seja negligente em seus deveres (ver:  seções 252(a) e 253 da Lei das Sociedades).  Como resultado, a causa de ação da empresa é baseada nos danos causados a ela.  Por outro lado, a base teórica do dever fiduciário repousa, entre outras coisas, nas leis de enriquecimento e não no direito, 'que focam no autoenriquecimento do infrator e seu motivo subjetivo para obter lucro pessoal da ação'..." (Recurso Civil 1137/23 Deri v. The Jewish National Fund (5 de maio de 2025)).

31. Para completar o quadro, mencionemos a "Regra do Julgamento Empresarial" que foi reconhecida pela primeira vez pela Suprema Corte no caso Vardnikov (Recurso Civil 7735/14 Vardnikov v. Elovitch, (28 de dezembro de 2016; doravante: o caso Vardnikov)). Essa regra concede uma "presunção de adequação" contra a revisão judicial de uma decisão tomada por um diretor da empresa, desde que a decisão não tenha sido tomada em situação de conflito de interesses, de boa-fé e de forma informada (veja também Sharon Hanas, "The Business Judgment Rule," Iyunei Mishpat 313, 321 (2008); Ganancioso e Ronen).  No entanto, se o autor conseguir demonstrar que uma ou mais das condições detalhadas acima não são atendidas, então um padrão mais rigoroso de revisão judicial se aplicará à decisão – seja a regra da "total equidade", que transfere o ônus de provar a razoabilidade da decisão para o conselho de administração, ou o padrão intermediário de "exame aumentado" (Vardnikov, nos parágrafos 67-103; Visão, parágrafo 30; e veja também: Reivindicação Derivada (Distrito de Tel Aviv) 36670-01-22 De Lange v. Atrakchi, parágrafos 63-64 (8 de abril de 2025)).
32. O caso diante de nós foca nas funções de supervisão dos diretores sobre as atividades da empresa e nas supostas falhas no cumprimento das funções que causaram danos à empresa devido à obrigação de pagar encargos financeiros decorrentes de multas criminais,  sanções financeiras e ordens administrativas impostas pelas autoridades.  Em outras palavras, estamos lidando com situações em que a empresa violou a lei.
33. Na decisão proferida em uma ação derivada (Distrito de Tel Aviv) 59581-06-18 Cohen v. Bezeq Israel Communications Company em um Recurso Fiscal (19 de janeiro de 2020) (doravante: o caso Cohen – Tel Aviv), surge uma questão semelhante à que surge aqui, a saber, se os diretores da Bezeq são responsáveis perante a Bezeq pelos danos causados a ela em decorrência da violação das disposições de licença que se aplicam a ela (referente à expansão da concorrência no campo de comunicações fixas no âmbito da "reforma do mercado atacadista"),  Após isso, uma sanção financeira foi imposta pelo Ministério das Comunicações.  Nesse caso, o Honorável Juiz Ronen decidiu que "uma violação deliberada da lei por um diretor, como resultado da qual foi determinado que a empresa violou as disposições da lei (em nível administrativo ou criminal), pode estabelecer uma ação para a empresa contra o diretor por violação de seu dever de cuidado ou de seu dever fiduciário para com ela" (Cohen vs. Tel Aviv, parágrafo 30).  Lá, o tribunal apontou  três situações de infração de acordo com seu grau de gravidade: a primeira situação, a ação deliberada e consciente do   agente (seja com a intenção de promover o benefício pessoal do diretor ou se o diretor acredita que é para o 'benefício' da empresa); a segunda situação, uma violação da lei pela empresa que decorre da ação de um órgão da sociedade que não é uma violação deliberada e consciente da lei, por exemplo, uma má interpretação ou má compreensão das disposições da lei; A terceira situação é uma violação da lei em que o oficial não estava ciente da infração, por exemplo, quando a infração foi cometida por um nível júnior, e então o dever de supervisionar o que é feito na empresa surge em toda a sua gravidade.  O tribunal enfatizou que, neste último caso, a responsabilidade pode surgir na ausência de mecanismos adequados de supervisão e controle (ibid., parágrafos 34-37; e veja referência a essas situações na decisão do Honorável  Justice H. Pliner emDerivative Claim (Distrito de Tel Aviv) 43733-04-24 Amit Gnessin Law Firm v. Neto Melinda Trade Ltd., parágrafos 40-49 (3 de fevereiro de 2025) (doravante: o caso Gnessin)).  No  caso Cohen-Tel Aviv, o tribunal observou que as duas últimas situações eram irrelevantes para o caso discutido ali e, portanto, não foram discutidas em detalhes.
34. A decisão proferida em uma ação derivada (Distrito de Haifa) 9492-03-20 Cohen v. Bezeq Israel Communications Company em um Recurso Fiscal (4 de junho de 2023) (doravante: o caso Cohen – Haifa) também tratou da "reforma do mercado atacadista", mas aqui o tribunal foi obrigado a tratar da questão após a imposição de sanções financeiras impostas pelo Comissário da Concorrência sob a Lei da Concorrência Econômica, 5748-1988. O Honorável Justice Sokol abordou a questão da responsabilidade dos oficiais por violação deliberada da lei, referiu-se às decisões do Honorable Justice Ronen no caso Cohen-Tel Aviv, e observou que "cada um dos deveres impostos ao oficial, o dever de lealdade, o dever de cuidado e o dever de agir de boa-fé também inclui o dever de que o oficial atue em nome da empresa apenas dentro do âmbito das disposições da lei e não viole deliberada e conscientemente qualquer disposição da lei."  Ao mesmo tempo, observou-se que, em um caso em que o agente não tem conhecimento de uma violação da lei, por exemplo, quando a violação é cometida por funcionários juniores em violação de suas instruções e instruções, "nesses casos é duvidoso que haja espaço para considerar a imposição de responsabilidade ao diretor para compensar a corporação pelos danos e perdas causados em decorrência dessa violação da lei" (ibid., parágrafos 79-82); Veja também Reivindicação de Derivativos (Distrito de Haifa) 29860-09-22 Haight v. Israel Discount Bank Ltd., parágrafo 46 (20 de janeiro de 2025) (doravante: o caso Haight - 20 de janeiro de 2025).
35. Para completar o quadro, passaremos ainda à decisão proferida em ação derivada (Distrito de Jerusalém) 40169-01-20 De Lange v. Teva Pharmaceutical Industries em um Recurso Fiscal (24 de agosto de 2022) (doravante: Teva Industries, 24 de agosto de 2022), na qual o tribunal concedeu um pedido de divulgação de documentos sob a Seção 198A da Lei das Empresas, baseado na alegação de que as subsidiárias   da Teva pagaram subornos e propinas a médicos nos Estados Unidos, como parte de seus esforços para comercializar os medicamentos da Teva ( o chamado  caso Cofixon).  No entanto, deve ser esclarecido que o pedido neste processo não foi apresentado no contexto da imposição de sanções, mas somente após um processo legal ter sido movido nos Estados Unidos, no qual uma pessoa privada pode fazer cumprir a lei em nome do Estado.  No Processo Civil (  Distrito de Tel Aviv) 815-09-13 LeNoel v. Maor (14 de setembro de 2016), o tribunal aprovou um acordo em conexão com um processo derivado após impor uma multa ao Bank Leumi em favor das autoridades dos Estados Unidos por suspeitas de crimes.
36. Deve-se notar que as decisões no caso Cohen e no caso Teva Industries, de 24 de agosto de 2022, estavam no âmbito  de um pedido de divulgação de documentos sob a seção 198A da Lei das Sociedades, mas isso não obscurece a relevância das decisões presentes em nosso caso.  Isso porque, para os fins de ouvir o pedido de descoberta de documentos, o requerente é obrigado a apresentar uma base probatória preliminar sobre a existência das condições para aprovar a reivindicação derivada listadas na seção 198(a), incluindo a existência de causa de ação, e nos procedimentos ali ocorridos, o tribunal não descartou essa possibilidade.  A diferença, portanto, está no ônus probatório imposto ao requerente em um pedido de descoberta de documentos, que é menor do que o ônus imposto na fase do pedido deaprovação.
37. O foco do argumento na moção de certificação é que os policiais "conscientemente e deliberadamente conduziram o grupo (e pelo menos com grande negligência, indiferença, cegueira e imprudência) a cometer uma série de violações graves e contínuas das leis de proteção ambiental, incluindo violações repetidas dos termos de várias licenças emitidas ao grupo – violações que equivalem a crimes criminais" (parágrafo 1 da moção de aprovação). O argumento do Requerente é consistente com os argumentos levantados no caso Cohen.  Até certo ponto, as alegações do Requerente buscam ir um passo além e basear a responsabilidade dos agentes não apenas em uma violação "consciente e deliberada", mas também em "negligência grave, indiferença, fechar os olhos e imprudência", o que pode aproximar a ação de áreas claras de violação dos deveres de supervisão.  Embora violar consciente e intencionalmente a lei signifique participar da violação da lei, situações de violação com indiferença, fechar os olhos e imprudência levantam questões de classificação – estamos interessados em uma violação do dever fiduciário ou da violação do dever de cuidado? Estamos interessados na questão da violação do dever de supervisão, que deve ser examinada no âmbito do dever de cuidado? De modo geral, qual é a relação entre o dever de deveres fiduciários e o dever de cuidado no contexto de reivindicações relacionadas a violação de deveres de supervisão? Qual é o papel da regra do julgamento empresarial e como ela deve ser aplicada em casos de violação de deveres de supervisão, entre outros.
38. Os argumentos de Gadiv buscampuxar o tapete debaixo das decisões que analisamos acima, em particular no caso Cohen, e a essência dos argumentos, como declarado, é que, por considerações de política, as sanções impostas às empresas não devem ser transferidas aos diretores, pois isso minaria as considerações subjacentes ao processo criminal (e administrativo).  Será dito imediatamente que a restituição  da quantia das multas e sanções é apenas um  dos remédios reivindicados pelo Requerente na reivindicação derivada, de modo que, à primeira  vista, os argumentos de Gadiv não  removem a base da causa de ação, pois eles visam um de todos os remédios.  Além disso, parece que as justificativas subjacentes aos argumentos de Gadiv sobre as sanções criminais não se aplicam às sanções impostas após um processo administrativo,  devido à natureza diferente das duas acusações (como a própria Gadiv esclarece em sua solicitação, nos parágrafos 17-21), sem ignorar os propósitos sobrepostos que possam existir entre elas (para mais informações, veja: Ron Shapira, From Criminal Enforcement to Enforcement 19-21 (2019)).
39. Gadiv busca excluir antecipada e categoricamente a imposição de responsabilidade a um oficial pelos danos causados em decorrência da imposição de sanções criminais e administrativas. Gadiv encontra apoio para sua posição, entre outras coisas, em uma decisão proferida pelo Tribunal de Apelação da Inglaterra (Safeway Stores v.  Twigger [2011] 2 ALL ER 841), na qual a ação de uma empresa contra diretores e funcionários por compensação no valor de uma multa paga por violação da lei da concorrência, causada pelos atos e omissões dos diretores  e empregados,   foi rejeitada de imediato, alegando que o remédio buscado é incompatível com a regra de que "desvio ilícito não dará origem a um direito de ação".  No entanto, em uma decisão posterior da Suprema  Corte da Inglaterra,  a decisão no caso das lojas Safeway foi  criticada (ver: Jetivia SA v Bilta (UK) Limited (em liquidação) [2015] UKSC 23), e é duvidoso que sua decisão reflita a situação legal atual na Inglaterra.

Além disso, Gadiv faz referência à decisão da Suprema Corte de 1965 Other Municipal Applications 408/64  Tel Aviv Railways, Freight Transport Company v. Toyden Ltd., IsrSC 19(1) 418 (1965) (doravante: o Caso Rails), na qual uma ação financeira de uma empresa de transporte foi julgada contra outra empresa com a qual firmou um acordo, que incluía um recurso para reembolsar o valor de uma multa por estacionamento proibido em que foi cobrada.  Com relação a esse remédio, o tribunal decidiu que ele não deveria ser estendido por razões de ordem pública (para uma abordagem semelhante, veja o julgamento do falecido Juiz E. Elyakim z"l, que atuava no Tribunal de Magistrados  de Haifa no Caso Civil 9796/01 Nasrei Nasour & Filhos no Tax Appeal v. Deir Hanna Local Council (26 de abril de 2004)).  No julgamento proferido em Other Municipal Applications 4367/91 Tal Tires Naaman em a Tax Appeal v. Solel Boneh Port Service in a Tax Appeal (31 de janeiro de 1995), a Suprema Corte referiu-se à decisão no caso das ferrovias no contexto de um acordo em que duas empresas firmaram um acordo, e uma delas estava sujeita a uma "multa" civil sob  a Portaria Alfandegária, e, no âmbito de um processo, a empresa responsável pela multa buscava ser indenizada.  No contexto desse remédio, a Suprema  Corte observou que, nessas circunstâncias, em que uma sanção "civil-punitiva" foi imposta a uma pessoa que não era "culpada", é inadequado ouvir o argumento de quem se comprometeu a indenizar quem foi responsável pela imposição da sanção, de que "a multa não deve ser transferida para ela por razões de ordem pública" (ver também  Recurso Civil 2016/00 Rosenzwit v. Rosenblit,  IsrSC 56(4) 511 (2002), que tratou da questão no contexto da possibilidade de seguro e indenização antecipada por atos criminosos).

40. Deve-se notar que o controle do processo atual está nas sanções impostas às empresas.  Além de serem "danos" causados à empresa,  as sanções podem ser vistas como parte do sistema probatório destinado a provar a violação da lei pela empresa, como um elo na cadeia de provas para acusar os diretores da violação da  lei (o que, por si só, não é suficiente).  Pode-se até dizer que as sanções não são o principal, pois são apenas uma das consequências da violação da lei.  Portanto, há fundamento no argumento de que  o processo atual não deve ser visto como uma tentativa de "transferir os resultados financeiros dos pagamentos que a empresa suportou como multas e penalidades" para  os agentes, mas sim de uma perspectiva mais ampla sobre a responsabilidade dos oficiais pela violação da lei que gerou danos na forma dessas sanções e danos adicionais.
41. Além disso, a abordagem de Gadiv provavelmente vai borrar a distinção entre a corporação e seus diretores, e enxergar a responsabilidade dos dois como sendo feita da mesma pele – e não dela. Embora a responsabilidade da corporação decorrente de uma violação da lei, a responsabilidade dos administradores, segundo a reivindicação, decorre de uma violação dos deveresimpostos a eles de não violar a lei por meio da empresa, ou seja, de não participar da violação da lei e de supervisionar que a corporação não viole a lei.  A base teórica para a responsabilidade da empresa e a responsabilidade dos diretores é diferente.  A diferença mencionada provavelmente enfraquecerá os outros argumentos levantados por Gadiv em apoio à sua posição – de que, do ponto de vista teórico, não é possível transferir penalidades de uma pessoa para outra, e que a transferência da multa constitui uma tentativa de romper com a vergonha social, de enriquecer fora da lei enquanto comete um ato de engano, mesmo em violação do artigo 252 da Lei Penal, que proíbe o ato de arrecadar dinheiro para o pagamento de multas.  A diferença mencionada pode ter implicações para as alegações de Gadiv sobrefalhas práticas, como interferência na discricionariedade do regulador, violação do direito do réu de argumentar antecipadamente contra as sanções e o apagamento das diferenças entre um indivíduo e uma corporação consagradas na legislação ambiental.  Esses argumentos ignoram o contexto do pedido, que está enraizado no campo da governança corporativa, e em particular os deveres dos diretores para com a corporação e as questões complexas que podem surgir em relação à demarcação de deveres.  Tudo isso está relacionado à complexa relação entre a empresa e seus diretores, e à necessidade de reduzir o problema do representante, por um lado, mas  de evitar prejudicar os poderes dos órgãos da empresa, por outro.
42. A abordagem de Gadiv é inconsistente com as decisões judiciais de uma série de decisões dos tribunais israelenses, incluindo as dos departamentos econômicos de Haifa e Tel Aviv (entre outros nos casos Cohen-Tel Aviv e Cohen-Haifa), nas quais a possibilidade, em princípio, de acusar os oficiais por danos causados por violação do dever de supervisão (que não é necessariamente em situações extremas diante do colapso da empresa) foi reconhecida, e, portanto, essa medida não deve ser descartada imediatamente. A discussão em Israel sobre a responsabilidade dos dirigentes, em particular sobre a responsabilidade deles por violação dos deveres de supervisão das atividades comerciais da empresa, é inspirada pelo desenvolvimento da jurisprudência em Delaware, ao mesmo tempo em que defende sua adoção com várias mudanças após  sua adaptação à situação jurídica em Israel (veja, em geral, sobre a adoção da decisão do tribunal de Delaware, as palavras do Honorável juiz Kabub em uma ação coletiva (Distrito de Tel Aviv) 47490-09-13 Public Benefit Clal Industries Ltd.),  Parágrafo 31 (6 de agosto de 2015); Roy Shapira, "Sendo Como Delaware", Iyunei Mishpat 44 683 (2021)).
43. A decisão no caso Caremark proferida em Delaware (In re Caremark International Inc.  Litígios de Derivativos, 698 A 2d 959 Del.  Ch 1996), cujas decisões foram posteriormente adotadas pela Suprema Corte no caso Stone v.  Ritter, 911 A.  2d 362 (Del.  2006))) - Fundou o que mais tarde foi chamado de Caremark Debts.  Nessa decisão, foi determinado que  os diretores deveriam ser obrigados a garantir a existência de um sistema de supervisão sobre as atividades da empresa, enquanto realizam ações preliminares proativas para monitorar e supervisionar riscos.  No entanto, seus diretores têm discricionariedade  quanto ao design do sistema de supervisão e seu nível de aperto, e, portanto, ele será examinado de acordo com a regra de julgamento empresarial.  Assim, foi determinado que o tribunal imporá responsabilidade ao conselho de administração em caso de falha sistemática e sistêmica em prevenir violações em série; no entanto, o dever foi reduzido pela exigência de falta de boa-fé no sentido de desrespeito consciente ao dever do  conselho (ver a adoção das  obrigações da Caremark em Israel: Derivative Claim (Tel Aviv Economy) 17044-12-14 Aharoni v. Mizrahi Tefahot Bank in a Tax Appeal (11 de maio de 2021); O caso Cohen - Tel Aviv; O caso Gnessin, parágrafos 41-49).

Como resultado da jurisprudência no  caso  Caremark, a questão de saber se a empresa adotou um programa interno de conformidade ordenado, o que esse plano deveria incluir e como o conselho de administração deveria examiná-lo e acompanhá-lo (ver: Donald C.  Langevoort, Cuidado e Conformidade: Uma Retrospectiva de Vinte Anos, 90 Provisórios.  L. Rev 727, 729 (2018); Armadura, John, e outros.  Conformidade com o conselho, Minnesota.  L. Rev.  104, 1191 (2019)).