As dívidas de Caremark foram ainda mais desenvolvidas na jurisprudência de Delaware. No caso Marchand (Marchand v. Barnhill, 212 A. 3d 805 Del. Em 2019), o tribunal reconheceu a possibilidade de impor um dever ampliado de supervisão sobre questões definidas como "críticas para a missão" do sucesso da empresa, que estão no cerne do modelo de negócios da empresa. Por exemplo, o caso Marchand envolveu uma empresa de sorvetes na qual a bactéria Listeria foi descoberta em uma de suas linhas de produção e, como resultado, vários consumidores morreram. Nesse caso, foi determinado que o cumprimento dos requisitos de saneamento estabelecidos pelo regulador é uma tarefa básica, à qual é inconcebível não prestar atenção antecipadamente. Portanto, os diretores precisavam fazer um esforço especial para garantir que a empresa estivesse em conformidade. Outra jurisprudência em Delaware expandiu a jurisprudência em Marchand em várias direções: a primeira é expandir a interpretação de requisitos que serão considerados críticos para a missão, de modo que a regulamentação em outras áreas das atividades da empresa, e não apenas aquelas que estão no centro do negócio da empresa, possa ser considerada crítica; A segunda direção é a imposição de responsabilidade não apenas por violação do regulamento na área principal de atuação, mas também em áreas secundárias que não constituem a área significativa de atuação da empresa, incluindo aquela realizada por uma subsidiária; e a terceira direção é a imposição de responsabilidade em casos em que um membro tenha sido pego em infrações semelhantes no passado, tenha sido alertado pelo regulador, mas a empresa tenha cometido repetidamente infrações semelhantes (ou o que é conhecido como a teoria dos "sinais de alerta"). Outra direção de desenvolvimento é a ênfase na obrigação de documentar os esforços de supervisão, enquanto a falta de documentação estabelece a presunção de que o dever foi violado. Nesse contexto, foi enfatizado que a discussão do conselho de administração deveria refletir uma discussão séria e contínua (veja a revisão abrangente de Roy Shapira, "Falha na Supervisão e o Dever de Supervisão," Mishpat Ve-Business 24(2) 559, 476-479 (2022)); e veja também Zohar Goshen e Assaf Eckstein, Direito Corporativo, nas pp. 248-251 (2023), e a distinção proposta entre o dever do conselho de supervisionar a conformidade dos gestores e funcionários da empresa com a lei, em oposição à obrigação do conselho de supervisionar a conduta adequada dos negócios da empresa).
- Não pretendo esgotar a discussão das questões complexas relacionadas aos deveres de supervisão, e em particular os limites das responsabilidades dos oficiais, as condições que definem os limites da responsabilidade, se e como a jurisprudência em Delaware deve ser adaptada a Israel; e, mais importante, como as regras legais devem ser aplicadas nas circunstâncias do caso diante de nós. O objetivo desta declaração é mais limitado, apontando que as alegações de Gadiv incorporam um movimento legal significativo que busca reverter a decisão em relação aos deveres dos oficiais, em direção a um regime de negação total de responsabilidade por violação da lei, em vez da discussão que ocorre na jurisprudência sobre os limites da responsabilidade. Não há dúvida de que essa medida tem amplas implicações e é apropriado dedicar uma discussão a ela no âmbito do próprio pedido, e não como uma medida de rejeição imediata; certamente não no caso de uma grande empresa da economia israelense que realiza atividades que criam risco de danos ao meio ambiente e, segundo os dados apresentados no pedido, é considerada uma das empresas mais poluentes de Israel (ver Apêndice 4 do pedido). Além disso, é apropriado examinar os argumentos relacionados à clarificação factual que ocorrerá após as respostas dos réus serem apresentadas ao tribunal e os argumentos das partes esclarecidos.
- Portanto, os argumentos de Gadiv não levam à rejeição da solicitação in limine.
Audiência das Reivindicações no Pedido Carmel
- A solicitação Carmel consave, às vezes sem distinção clara, argumentos em nível substantivo ao lado de alegações de ausência de base probatória, o que, segundo Carmel, pode levar à rejeição da aplicação in limine. Na discussão das reivindicações Carmel, faremos uma separação o máximo possível entre as alegações substantivas e as alegações relativas à base probatória e aos detalhes exigidos, porém esclareceremos que, às vezes, a questão está interconectada.
- Carmel argumenta que as decisões dos oficiais são protegidas pela regra do julgamento empresarial. Discutimos brevemente anteriormente essa regra que, como foi dito, estabelece uma presunção de propriedade que tem o poder de dificultar a aceitação de reivindicações sobre o conteúdo das decisões empresariais tomadas pelos dirigentes. Observamos que a regra não se aplica quando a decisão não foi tomada de boa-fé.
Na medida em que a alegação é que os oficiais violaram deliberada e conscientemente a lei, na medida em que esses elementos sejam provados, a aplicação da regra do julgamento comercial será negada, pois a violação deliberada e consciente da lei anula o elemento de boa-fé. Ao mesmo tempo, a regra do julgamento empresarial pode ter implicações em situações em que as empresas violaram a lei sem o conhecimento dos diretores. O Requerente argumenta que, no caso diante de nós, a regra do julgamento empresarial não pode ser aplicada, pois três dos réus foram processados em conexão com as violações da lei, e o restante estava ciente (e alguns deles até estão envolvidos) nas violações da lei, ou então deveriam ter conhecimento das violações. A Requerente baseia seus argumentos, entre outras coisas, na natureza da atividade dos Recorridos, que cria riscos acrescidos para o meio ambiente, e no fato de que, no passado, "bandeiras vermelhas" foram levantadas contra as empresas por violações da lei antes da imposição de sanções, mas as empresas não corrigiram as violações (parágrafos 69-70 da Moção de Aprovação).