Em outras palavras, a empresa está autorizada a empaphorar seus ativos, desde que isso não contradiga os estatutos vinculativos da constituição, e em particular os estatutos da empresa. A forma como os ativos de uma empresa são gravados é realizada por meio de títulos conforme definido na seção 1 da Portaria das Sociedades, seja em série ou em unidades. A autoridade para emitir séries de títulos está investida no conselho de administração da empresa, enquanto a decisão de emitir títulos únicos geralmente está sob a autoridade do CEO da empresa (seção 289 da Lei das Sociedades).
- Ônus sobre os ativos de uma empresa exigem registro para que sejam válidos contra o administrador e os credores da empresa (seção 178(a) da Portaria das Empresas). Mesmo que o ônus seja considerado nulo, isso não prejudicará a obrigação de devolver os fundos garantidos no ônus (seção 178(c) da Portaria das Empresas). Uma vez registrado o ônus, o Registrador de Empresas emite um certificado de registro de um ônus ou hipoteca, e o certificado será uma prova conclusiva de que todos os requisitos relativos ao registro foram cumpridos (seção 185(a) da Portaria das Sociedades). No entanto, as provas conclusivas mencionadas referem-se apenas ao cumprimento dos requisitos relativos ao registro no registro, e não se referem ao conteúdo e à validade do ônus em si (Recurso Civil 261/88 United Mizrahi Bank v. Rozovsky, IsrSC 48(2) 102, 137-138 (1994)).
- Quando a obrigação não é cumprida no prazo, o credor tem o direito de realizar a penhor (seção 16 da Lei de Penhor). Como foi dito, no nosso caso, de acordo com os termos do título, as datas para o pagamento da dívida (18 de junho de 2023 e 30 de junho de 2023) já passaram há muito tempo. A execução de um ônus permanente registrado sobre os ativos da empresa (em oposição a um ônus flutuante) geralmente será realizada pelo Escritório de Execução (seção 17(2) da Lei de Penhor), mas, dada a expectativa de possível complexidade no processo de realização, o titular do ônus tem a opção de apresentar o pedido de realização no Tribunal Distrital, como foi feito em nosso caso (veja minha decisão neste processo de 10 de dezembro de 2024).
- No presente caso, Herbert argumenta que o ônus objeto do pedido foi feito ilegalmente e é inválido. O argumento de Herbert baseia-se em dois canais principais, um do ponto de vista de Herbert (a empresa penhorada) e outro do ponto de vista da Souda (a empresa cujas ações foram empenhadas), em conexão com a transação de penhor, ou seja, a assinatura do título e sua submissão ao Registrador de Sociedades e a criação do ônus. Os argumentos devem ser rejeitados, pelos motivos que serão detalhados a seguir.
- Em vista da transação de penhor do ponto de vista de Herbert, argumentou-se que a transação na qual o ônus foi criado foi feita em violação das disposições do Capítulo V da Parte VI da Lei das Sociedades, porque as aprovações necessárias não foram recebidas para a execução de uma transação incomum na qual a Segal tenha interesse pessoal.
- O capítulo que trata da aprovação de transações com partes interessadas é um dos arranjos mais importantes do Direito das Sociedades, e baseia-se em dois princípios principais: o primeiro princípio submete a validade da transação à aprovação de um órgão independente, que não é afetado pelo conflito de interesses da parte interessada; o segundo princípio estabelece diferentes níveis de certos requisitos processuais que variam conforme o tipo de transação na pauta e a intensidade da preocupação com o conflito de interesses em que a parte interessada se encontra (Zohar Goshen e Assaf Eckstein Lei Societária 347 (2023)) ("Goshen & Eckstein").
- Em nosso caso, Herbert referiu-se aos artigos 270(1) e 272(a)-(b) da Lei das Sociedades, cujas partes relevantes prevêem o seguinte:
"270. Transações de uma empresa listadas abaixo requerem aprovações conforme estabelecido neste capítulo, desde que a transação seja para benefício da empresa: