(1) Uma transação de uma empresa com um seu diretor, bem como uma transação de uma empresa com outra pessoa na qual um diretor da empresa tenha interesse pessoal; ...
- (a) Uma transação de uma empresa na qual as disposições da seção 270(1) são cumpridas e constituem uma transação excepcional, ou uma transação de uma empresa privada que não seja uma empresa de títulos na qual as disposições da seção 270(2) são cumpridas, requer a aprovação do comitê de auditoria e, posteriormente, a aprovação do conselho de administração.
(b) Se uma empresa privada que não seja uma empresa de títulos não tivesse um comitê de auditoria, a transação requer a aprovação do conselho de administração somente se o diretor não for diretor e, se o diretor for diretor, também a aprovação da assembleia geral."
- A transação relevante para nosso caso é a criação do ônus por meio do título assinado por Herbert e Segal, de um lado, e Baruch, do outro, em 25 de junho de 2023. Isso foi precedido pelo envolvimento de Baruch e Segal no terceiro adendo datado de 8 de junho de 2023, uma das condições era a penhor das ações de Herbert na Souda (ibid., na seção 1.2). Portanto, estamos lidando com uma transação do tipo mencionado ao final do artigo 270 da Lei das Sociedades, ou seja, uma transação de uma empresa (Herbert) com outra pessoa (Baruch) na qual um diretor da empresa (Segal, que é diretor e CEO) tem interesse pessoal. O termo "interesse pessoal" foi definido na Lei das Sociedades (Seção 1 da Lei das Sociedades; Goshen e Eckstein, p. 337), mas neste caso está claro que o interesse pessoal de Segal se expressa em seu desejo de pagar sua dívida pessoal (que não é de Herbert) com Baruch.
- As partes discordaram sobre a questão de saber se a transação de ônus constitui ou não uma "transação excepcional" conforme definido na Lei das Sociedades . Uma transação incomum é uma transação que não está no curso normal dos negócios da empresa, uma transação que não ocorre em condições de mercado ou uma transação que provavelmente afetará materialmente a lucratividade, propriedade ou passivos da empresa (seção 1 da Lei das Sociedades). Se a transação não for incomum, então requer apenas a aprovação do conselho de administração (artigo 271 da lei). Na medida em que é incomum, ainda é necessário a aprovação da Assembleia Geral de acordo com a seção 272 acima (já que a Herbert é uma empresa privada sem comitê de auditoria, e a Segal é sua única diretora). Não me foram apresentadas provas suficientes para decidir de um lado ou de outro sobre a classificação da transação, mas é possível supor que a penhor dos ativos de uma empresa para garantir a dívida do acionista controlador não é um ato que ocorra diariamente e, em qualquer caso, tem poder de afetar significativamente a situação da empresa.
- Não há disputa factual de que a assembleia geral dos acionistas da Herbert não tenha se convocado na véspera da transação de ônus. Portanto, todas as aprovações necessárias sob o Capítulo V da Lei das Sociedades não foram obtidas. Além de Segal, há outro acionista na empresa: o Sr. Nissim Maor Cohen ("Cohen"). De acordo com a declaração da empresa de Herbert datada de 11 de agosto de 2024 (Apêndice 1 da solicitação), a Segal é a acionista majoritária, detendo 88 ações ordinárias e outras 158 ações ordinárias B, enquanto a Cohen detém 12 ações ordinárias e 48 ações ordinárias do tipo B. Cohen não foi convocado para testemunhar, como se poderia esperar de Herbert, e sua posição sobre a transação de ônus nunca foi esclarecida. Herbert argumentou que a transação de ônus era inválida e se referia à seção 280 da Lei das Sociedades, segundo a qual:
")a) Uma transação de uma empresa com um de seus diretores ou uma transação conforme estabelecido nas seções 270(4) e (4a) com um acionista controlador dela não será válida contra a empresa e contra o diretor ou acionista controlador, se a transação não foi aprovada de acordo com as disposições deste capítulo, inclusive se houve um defeito material no processo de aprovação, ou se a transação foi feita em um desvio material da aprovação.