C(1) O Escopo das Participações dos Autores nas Ações da Empresa
- Na situação usual, uma pessoa que busca a assistência do tribunal em relação ao Regulamento 10(b) do Regulamento detém ações no valor inferior a cinco por cento do total dos direitos de voto que não pertencem ao acionista controlador, e tentará persuadi-la de que, apesar do escopo relativamente pequeno de suas participações, ela deve poder examinar os dados de voto. No nosso caso, mesmo considerando na mesma medida que a participação formal dos autores, um pouco menos de uma porcentagem do capital social, foi suficiente para justificar a possibilidade de revisar os dados de voto, pelos motivos detalhados posteriormente na decisão. Mas, além disso, e de maneira excepcional, também estamos lidando com autores que, como já observado em várias decisões anteriores no processo paralelo, podem ser considerados como tendo uma conexão clara com participações no escopo de cerca de 21% das ações da empresa.
- Segundo os autores, suas ações da Mann estão, mesmo que a Daza Management e a Krebs, em cooperação com o conselho de administração da empresa, tenham tentado roubar fraudulentamente essas ações deles e transferi-las para a Daza Management em virtude da suposta "carta de direito de recusa". O simples ajuizamento do processo significa que, teoricamente, é possível que os autores sejam declarados como proprietários de 21% do capital social da empresa. Para evitar uma situação em que a própria apresentação de uma reivindicação para ganhar ações, seja qual for sua intensidade, constitua uma base suficiente para pedidos de revisão dos dados de votação em virtude do Regulamento 10 do Regulamento Escrito de Votação, não há escolha a não ser relatar com grande cautela às chances desse processo paralelo: prima facie, sem elaborar e sem expressar uma opinião, claro, antes de resumir, parece que as chances dos autores 2 a 4 de convencerem que as ações de Mann são deles são muito boas. que não há base para uma tentativa ousada da administração de retirá-los deles, e que seria correto considerar os autores como proprietários de mais de 20% das ações da empresa. Assim, a profunda, embora informal, afinidade dos autores pelas ações de Mann os coloca em uma proximidade conceitual com alguém que já detém oficialmente ações em uma escala que lhe concede automaticamente o direito de revisar os dados de votação. O exercício de discricionariedade de forma a conceder aos autores o direito de revisão em vista de sua ligação com as ações da Mann é, portanto, necessário, mesmo isoladamente das outras considerações que devem ser examinadas a pedido de uma pessoa cujo escopo de participações na empresa pública esteja abaixo do limite mínimo.
C(2). O grau de subsistência da resolução votada pela Assembleia Geral
- Esta é uma decisão referente à aprovação de um acordo de gestão entre a empresa pública e a empresa que atua como sua gestora, por um período de três anos, o que é muito significativo para a administração da empresa, assim como para a própria
- A administração da empresa tem dois interesses: participações na empresa, como acionista (cerca de 19% do capital social), e a administração da empresa, em virtude do acordo de administração (na medida em que seja válido), uma questão que lhe gera muito dinheiro. De acordo com o acordo vigente e aquele cuja aprovação foi solicitada por três anos, a Tauza Management tem direito a uma taxa anual de administração de 3% do patrimônio da empresa, mais IVA, bem como 20% do ganho de capital da empresa (cláusulas 4.1 e 4.2 do acordo de gestão). Conforme detalhado no apêndice do acordo, nos dez anos anteriores à aprovação do acordo, a Tauza Management recebeu cerca de 8 milhões de dólares da empresa em virtude do acordo de gestão (e uma média anual: próxima a 800.000 dólares por ano) na forma de honorários de administração. Nos três anos em que a empresa também registrou ganhos de capital, Tauza recebeu mais 2,2 milhões de dólares em gestão. Esses arranjos foram solicitados pela administração para serem mantidos por mais três anos. Portanto, é compreensível o quão significativo é esse acordo do ponto de vista da ousadia da administração e o quanto sua motivação é garantir que o acordo seja aprovado. Também fica claro o quão significativo é o acordo para a empresa, que não possui funcionários próprios, tanto considerando a grande quantia de dinheiro que deve pagar em taxas de administração, quanto para projetar as ações do gerente da empresa para o sucesso comercial da empresa. Quando se trata dos procedimentos de aprovação de um acordo cardinal tanto para o acionista controlador quanto para a empresa, certamente haverá uma tendência crescente de permitir que os acionistas entre o público analisem mais de perto.
C(3). A extensão do envolvimento do acionista controlador na votação e o grau de influência dele sobre a empresa e sua capacidade de supervisionar o processo de votação
- A empresa não tem discordância, não tem funcionários próprios. A empresa gestora atua como CEO da empresa, e Krebs atua como CEO da empresa gestora, que também é o acionista controlador da empresa. A empresa gestora era responsável por todos os procedimentos para aprovação do acordo, bem como por coordenar as cédulas enviadas à empresa antes da data da votação (p. 126 da ata). A reunião foi realizada em seus escritórios. A Audacity Management e a Krebs, que a presidiu, estiveram totalmente envolvidos em tudo relacionado à votação, antes e depois da reunião: representantes da Tauza Management estavam em contato com a Autoridade de Valores Mobiliários de Israel para levar o acordo a votação (p. 113 da transcrição, que não correspondia à descrição do parágrafo 17 de sua declaração juramentada). A ousada gestão de cargos tem a capacidade de receber informações completas sobre o número esperado de apoiadores e opositores de acordo com os votos enviados à empresa no mês anterior à reunião (e cujos remetentes têm o direito de 'retirá-los' antes da própria reunião), agir o máximo possível para alcançar a maioria exigida e, teoricamente, manter contato com os opositores para dissuadi-los de se oporem. Não sou obrigado a decidir sobre a alegação dos autores, que vem apenas do boato, de que a administração ousada até usou essa habilidade para influenciar os eleitores reais.
- A própria empresa, por outro lado, está praticamente desprovida de qualquer atividade independente. Não tem funcionários. Seus diretores (e não vou decidir sobre a alegação dos autores de que a maioria deles deve ser considerada diretora dependente do acionista controlador) não têm qualquer envolvimento em tudo o que ocorre em conexão com o processo de votação. Exceto pela aprovação do acordo (com base nos dados apresentados pela própria administradora), suas funções terminavam, antes, depois da votação e até mesmo quando necessário, na análise do pedido dos autores para revisar os dados de votação ou do processo judicial. A única pessoa ativa em nome da empresa era Gleitman, presidente do conselho de administração, que deixou claro (pp. 81-82 da ata) que conhecia Krebs há cerca de 40 anos e, como outros membros do conselho de administração, era diretor da empresa por mais de 20 anos. O sentimento problemático deixado pela conduta da empresa, assim como pelo depoimento de Gleitman, é o de uma frente unida entrea empresa e a ousadia da administração, sem distinguir entre as duas empresas a ponto de exceder o cumprimento de uma obrigação. Assim, o presidente do conselho de administração da empresa não considerou adequado convocar o conselho de administração, nem considerou se deveria atender ao pedido dos autores para revisar os dados de votação, nem formular uma posição no processo que foi ajuizado, mesmo que a empresa (se tivesse discricionariedade independente) tivesse o direito de decidir permitir que os autores revisassem os dados de votação e tornar o esclarecimento redundante. Mesmo que não haja obrigação explícita de convocar o conselho de administração, essa escolha é chocante quando o tribunal instrui a empresa, em sua decisão, a "examinar se há uma razão clara para não permitir que os requerentes sejam examinados nas circunstâncias" (minha decisão de 10 de julho de 2023 no caso paralelo) - e o conselho de administração não os examinou, já que Gleitman e o advogado da empresa acreditam que são suficientes. Reiterei explicitamente durante a audiência do processo paralelo que é apropriado que a empresa examine se deve conceder o pedido, e listei as razões pelas quais é apropriado fazê-lo (p. 17, parágrafos 28-34 da ata da audiência de 17 de julho de 2023), e mesmo isso não motivou a empresa a examinar minuciosamente a possibilidade de aderir, nem o conselho de administração - a se reunir. Quando a empresa de gestão queria, a empresa também queria. Mesmo em sua defesa, a empresa não ficou satisfeita com a tentativa de refutar as alegações contra ela, mas também aquelas dirigidas à Tauza Management, como se tivesse sido nomeada para proteger um acionista do outro (ver título do capítulo E.2 da declaração de defesa); uma decisão que continuou na declaração juramentada de Gleitman (onde ele reclamou sobre "a tentativa dos autores de manchar a conduta da Audacity, Bada Management e do Sr. Krebs" (parágrafo 6); e expressou preocupação de que a análise dos dados de votação "prejudicará a empresa e a ousadia da administração" (parágrafo 35.4)); em seu depoimento (onde tentou explicar por que há uma "dependência substancial" da empresa gestora, mesmo que apenas no curto prazo, mesmo que a empresa tenha anunciado formalmente que não havia dependência de um prestador de serviços específico (pp. 108-109 da ata e o relatório anual P/5); e também ver sua reiteração de sua preocupação de que a ousadia da administração seria prejudicada caso os autores fossem autorizados a revisar os dados de votação (p. 162)); e terminando com os resumos da empresa, que via como um meio de proteger não apenas seus diretores, mas também seus diretores com uma gestão ousada (parágrafo 1 dos resumos). Mas a empresa não deve ser o desafio da administração, protegê-la ou servir como mão longa na luta contra os autores.
- Nessa situação, deve-se determinar que o grau de influência do acionista controlador sobre a empresa e sua capacidade de supervisionar o processo de votação é grande, enquanto o grau de supervisão efetiva da empresa sobre a empresa gestora e tudo o que envolve o processo de votação, especialmente nos papéis de votação, é inferior. Em nome da empresa: Um diretor conduziu a reunião em seu nome e, além disso, a empresa nomeou seu representante, advogado Hollander, para nomear os dados de votação. Essa nomeação, que é uma necessidade da lei (Regulamento 11 do Regulamento Escrito de Votação), é de clara importância. Mas sem prejudicar a integridade absoluta do comissário neste caso, não há uma supervisão suficientemente significativa de tudo envolvido na votação. Uma variedade de falhas, dificuldades ou eventos que podem levantar 'bandeiras vermelhas' sobre a votação de entidades que declaram desinteresse podem facilmente passar despercebidos quando esse é o total da supervisão (e isso deve ser enfatizado - tudo aqui é dito teoricamente, sem atribuir isso à questão da empresa ou de seu acionista controlador no caso particular): Assim, o medidor de dados de voto não estará necessariamente ciente de uma situação de 'retirada' de uma cédula (Regulamento 9) e substituindo-a por outra (talvez em oposição para apoiar a decisão); ou retirar a cédula de um oponente sem substituí-la por outra; ou uma alteração por parte de um acionista que inicialmente declarou em uma votação que tinha interesse pessoal na resolução (Regulamento 7(a)(8)) - para alguém que não se identificou no momento de sua votação como tal; ou uma alteração feita em uma cédula que foi inserida no sistema de votação eletrônica (Regulamento 5(c) do Regulamento); ou ao fato de que uma parte que todos os envolvidos na empresa tinham a percepção de que ele tinha afinidade com a decisão se identificou como não uma delas. Compreensivelmente, tudo isso acima (que não se relaciona à votação no caso particular diante de nós) não significa necessariamente que houve um defeito no processo de votação, mas deve ser avaliado que a supervisão técnica do advogado da empresa sobre a participação dos dados de votação é de eficácia limitada. Transferir os dados de votação para o tribunal ou para outra parte neutra, como a empresa propôs como 'alternativa' à rejeição do processo, não aumentará necessariamente substancialmente a eficácia da supervisão, ao contrário do exame deles por um acionista que tem determinação e capacidade para aprofundar e aprofundar a investigação sobre os dados de votação e sua importância, mesmo após a revisão inicial.
- Dada a influência significativa do acionista controlador sobre o que acontece no processo de votação escrita e, por outro lado, a supervisão muito limitada por parte da empresa, a balança certamente tende a permitir que um acionista que demonstre interesse revise os dados de voto, aumentando assim a supervisão efetiva dos acionistas sobre a integridade do processo.
C(4). Outras circunstâncias que afetam a justiça da possibilidade de revisão
- Escopo de participação na votação e seus resultados: De todas as ações do público que aparentemente não estão contaminadas e que podem ser votadas por elas (ou seja, 114 milhões de ações, menos as dos acionistas controladores e as ações da Mann, que não podem ser votadas no momento, um total de cerca de 69 milhões de ações), os detentores de cerca de 54 milhões de ações votaram (cerca de 78% dos mencionados). Em outras palavras, participação incomumente ativa, e os autores provavam: excepcional mesmo em relação às reuniões da empresa. Quanto à maioria alcançada: a proposta foi apoiada por detentores de cerca de 34 milhões de ações (cerca de 63%) que se declararam imaculados, enquanto detentores de cerca de 20 milhões de ações (cerca de 37%) se opuseram. Assumindo que todos eles estejam realmente intactos, essa é uma lacuna clara, claro, mas uma mudança no número de eleitores (que será reconhecido) como não relacionada pode ser impossível (e, aliás, se os autores tivessem votado por conta das ações da Mann e se opor à aprovação, o resultado teria sido o oposto). Portanto, essa votação despertou um interesse claro e incomum entre os acionistas entre o público, cujos resultados poderiam justificar um exame detalhado e aprofundado dos dados de votação pelos autores, se ao menos o tribunal permitisse que assim
- Convocação de reunião a pedido da Autoridade de Valores Mobiliários de Israel: Não estamos lidando com uma situação rotineira em que uma empresa deseje, por iniciativa própria, aprovar uma transação incomum com o acionista controlador e agir de acordo com o conselho de seus assessores para obter a aprovação da assembleia geral por maioria especial, conforme exigido por lei. Aqui estamos lidando com um caso excepcional no qual a Autoridade, a pedido dos autores, considerou adequado exercer sua autoridade, esclarecer sua posição de que "o acordo de administração não foi legalmente aprovado" conforme exigido pela seção 272(c1) da Lei das Sociedades (Apêndice 9 ao depoimento juramentado de Bustani) e acreditar que é necessário aprová-lo. Somente assim chegamos a um processo em que a empresa gestora buscou promover a "ratificação" (que foi adiada por enquanto) em relação ao passado, e a aprovação do atual acordo de gestão. Essas circunstâncias, é claro, intensificam a necessidade de supervisão próxima do processo de aprovação.
Nota: Ambos os lados desejam manter o envolvimento incomum da ISA mesmo após a reunião, quando exigiu mais detalhes da empresa sobre a votação (Apêndice 13 à declaração juramentada de Gleitman). Os autores veem isso como evidência da dificuldade inerente à aprovação; O réu, por outro lado, vê a falta de envolvimento adicional da autoridade, mesmo após o passar do tempo, como uma espécie de ratificação de que não houve defeito no processo de aprovação. Nenhuma dessas alegações tem peso real: um pedido do regulador por informações sobre os resultados da votação, um pedido sem continuação, não indica por si só uma falha no processo. Mas, por outro lado, nem mesmo o silêncio da Autoridade de Valores Mobiliários desde que solicitou e recebeu a informação (que não saberemos quais são) não pode indicar nada de forma positiva. Como é bem sabido, "a ausência de ação de fiscalização por parte do regulador não deve ser considerada a ausência da necessidade de fiscalização. ... O fato de um regulador não ter aplicado uma determinada norma não indica que ela não tenha sido violada" (Recurso Civil 6187/15 Psagot Provident Funds and Pension in Tax Appeal v. Zoller, parágrafo 37 [Nevo] (28 de maio de 2018)). Certamente, quando a capacidade da ISA de investigar e obter insights apenas com base na participação dos dados de voto, pode ser relativamente limitada para um acionista investigativo.
- Falha em publicar legalmente os dados de votação: Os autores insistiram que a empresa apresentasse um relatório imediato sobre a reunião, que não incluía os detalhes exigidos por lei (Regulamento 36D do Regulamento de Valores Mobiliários (Relatórios Periódicos e Imediatos), 5730-1970); Um glitch que estava na base do pedido adicional da ISA após a votação. Assim, a Empresa foi obrigada a publicar uma variedade de detalhes sobre a forma de votação dos detentores de valores mobiliários que são partes interessadas, altos executivos e entidades institucionais (incluindo, em nosso caso, a pessoa que se tornou parte interessada pouco antes da votação): sua identidade, a forma de votar, seu interesse pessoal e "outras conexões" ao máximo conhecimento da Companhia, entre o eleitor e o acionista controlador. A empresa não fez isso, alegaram os autores. A empresa não negou. Em outras palavras, prima facie estamos lidando com uma situação em que a empresa apresentou um relatório parcial, que carecia de detalhes que deveria publicar e assim permitir que o público entendesse, mesmo que apenas inicialmente, a forma como os stakeholders da empresa votaram e sua falta de ligação com o acionista controlador, mas agora propõe que os acionistas recebam o resultado final do relatório, no sentido de 'tal visão e santificação'. Essa abordagem da sociedade é difícil.
- Resumo provisório: Uma variedade de considerações que claramente apoiam a permissão dos autores para revisar os dados de votação. Portanto, para o final, é necessário abordar apenas dois dos principais argumentos da empresa em sua defesa e resumos, sobre por que há razões para não permitir o exame:
(a) A alegação da empresa de que os autores não têm interesse na empresa, que sua preocupação com os assuntos do acordo de administração está relacionada ao processo contra Beyoncé, e que seu pedido é insuficiente de boa-fé: Uma afirmação muito poderosa. De fato, pode-se presumir que a valorização dos autores em relação a Krebs não é grande. Iniciar um processo coletivo contra eles no caso Beyoncé provavelmente contribuiu para esse sentimento. Ainda mais importante, a escolha de Krebs em 2022 de pegar as ações de Mann, no valor de cerca de ILS 17 milhões, e colocá-las no bolso da ousadia da administração, em virtude da suposta carta de 'direito de recusa', não atraiu os autores. Mas a atitude insensível de um acionista do público em relação ao acionista controlador (e é duvidoso que alguém mais quisesse revisar os dados de votação), e o fato de que os autores agora têm motivação maior para investigar adequadamente Aprovação de O acordo de gestão, que transfere muitos milhões de dólares da empresa para a ousadia da administração, não faz com que os autores sejam de má-fé, nem aqueles que são impróprios ao pedir interesse nos dados de votação.