Em sua carta, o Sr. Appel afirma que, embora tenha se passado um mês desde que o protocolo mencionado foi elaborado, a correção das deficiências em todas as lojas foi feita apenas parcialmente. Assim, ele menciona a questão de conectar eletricidade, água (menorá), um cabo de baixa voltagem para cada loja, preparação para banheiros para cada loja, exaustores de alimentação, uma mangueira de água para cada loja, de acordo com as instruções dos serviços de bombeiros, etc. Vale ressaltar que, naquela fase, foi observado que, seguindo o protocolo mencionado, as paredes foram divididas entre os depósitos (parágrafo 5 desta carta).
O Sr. Appel ainda esclarece que, seguindo o protocolo inicial de entrega e o compromisso de corrigir os defeitos, o autor contratou os inquilinos das lojas e comprometeu-se a realizar uma entrega forte, em 10 de agosto de 2019.
"A partir de hoje, devido à situação atual no local e à falha em corrigir os defeitos, não conseguimos fazer uma entrega, o que nos causa danos financeiros em relação aos inquilinos."
Parece que as palavras do Sr. Appel na carta falam por si mesmas e certamente não fortalecem a posição do réu, como se o Sr. Appel tivesse dado seu consentimento para o atraso na entrega; Pelo contrário: o Sr. Appel expressou exatamente a posição oposta. Não é impossível mencionar, nesse contexto, a decisão do Tribunal Distrital no processo paralelo, segundo a qual o réu não apresentou nenhuma prova escrita ou outra prova sobre o suposto consentimento do autor para o atraso na entrega, após o Sr. Appel ter sido interrogado no processo paralelo sobre sua declaração no contra-interrogatório (vou me referir aos parágrafos 24-29 da decisão no processo paralelo, e em particular à conclusão apresentada nos parágrafos 29 ali). Portanto, decorre que o ônus de provar que o Sr. Appel pensava de forma diferente do que foi declarado em sua carta, além de agir contra a conduta sistemática da autora, que entrou em contato com a ré em uma série de cartas e a informou sobre a necessidade de desocupar a loja, recai na verdade sobre a ré. Nas margens desta seção, observo que já durante o contra-interrogatório do Sr. Steindam, o advogado do autor levantou a dificuldade probatória do réu na ausência de o Sr. Appel ter sido convocado para testemunhar (p. 42, parágrafos 22-24), mas o advogado do réu não prestou atenção a essa importante observação.
- Nesse contexto, observo que, de acordo com as leis da evidência, deve-se fazer uma distinção entre dois ônus da prova: o ônus da persuasão e o ônus da prova. Enquanto o ônus da persuasão expressa o dever primordial imposto a uma parte de provar suas alegações contra seu oponente, o ônus de apresentar provas expressa um arranjo processual que determina a ordem da confissão e a apresentação das provas. Normalmente, tanto o ônus da persuasão quanto o ônus da prova recai sobre os ombros do autor. Isso, levando em conta o princípio orientador do nosso sistema jurídico, segundo o qual "aquele que retira as provas do amigo", significa que uma pessoa que alega algo da presunção de um réu é obrigada a apresentar provas de suas declarações. No entanto, às vezes considerações de política jurídica levam à transferência do ônus da prova para o réu (ver: Yaakov Kedmi sobre a Prova, Parte Quatro, 5770-2009, pp. 1719-1724; doravante: Kedmi). Assim, por exemplo, pode-se enumerar entre essas situações o argumento da defesa do tipo de "admissão e demissão", uma alegação que, como mencionado acima, existe em nosso caso.
- A situação de admissão e rejeição surge sempre que um réu admite os fatos essenciais da causa de ação e acrescenta outros argumentos que podem levar à rejeição. Esse tipo de situação tem tanto um aspecto substantivo quanto um deliberativo. O aspecto essencial significa que o ônus da persuasão é transferido para os ombros do réu. Isso significa que, se ao final do processo o tribunal não estiver convencido das alegações do réu, então o autor vencerá sua reivindicação, já que o réu de fato admitiu todos os seus O aspecto processual é que o acordo usual estabelecido no Regulamento 66 do Regulamento de Processo Civil, 5779-2018, foi revertido de forma superficial (veja detalhes extensos sobre essa questão no fascinante artigo do Prof. Yuval Sinai, The Doctrine of Confession and Dismissal and the Rules of the Burden of Persuasion in Civil Law, Mishpat Studies 24, 2008). Como dito, essa é a situação do nosso caso.
- Mesmo nas margens da questão, e não nas margens de sua importância, vou mencionar o fato de que o próprio Sr. Netanel admite que seu relacionamento era realmente com a Sra. Appel, nada menos que com seu pai, o Sr. Appel, apesar de ter sido mencionado repetidamente. A esse respeito, vou me referir às palavras do Sr. Netanel, que reclamou que a Sra. Appel ia ao seu escritório duas vezes por mês (p. 43, parágrafos 35-39) e o chamava, segundo ele, 30 vezes por mês (p. 44, p. 3). Segundo ele, a Sra. Appel está "destruindo o pai dela." (ibid., p. 9). Isso também é consistente com o depoimento do advogado Braunstein, que afirma que o Sr. Appel realmente mantinha contato regular com o Sr. Netanel e houve uma discussão entre eles sobre o assunto (p. 32, parágrafos 1-16); no entanto, segundo ela, a relação entre o Sr. Appel e o Sr. Netanel cessou quando a filha, a Sra. Appel, decidiu "brigar e ganhar muito dinheiro às nossas costas." (ibid., p. 22), e tudo isso, enquanto seu pai, Sr. Appel, está deitado em seu leito de doente (ibid., p. 31). Tudo isso é consistente com o fato de que a reunião que foi transcrita foi na presença da Sra. Appel, quando ficou claro desde o início que o Sr. Appel estava no exterior. Isso significa que a Sra. Appel realmente conduziu as negociações e a implementação da transação em nome do autor. Nem é preciso dizer que, como mencionado acima, o réu não conseguiu apresentar um único documento em que o Sr. Appel confirme sua posição sobre o atraso na entrega e, como o próprio Sr. Netanel esclareceu, ele não precisou de permissão do Sr. Appel, em circunstâncias em que, se o Sr. Appel tivesse pedido, teríamos desocupado a loja imediatamente, mas ele simplesmente não pediu. Está claro que não há espaço para tais condutas comerciais contrárias a um acordo assinado.
A data de entrega da loja e a questão da assinatura do protocolo de entrega
- Como mencionado acima, segundo o autor, a loja foi entregue apenas em 27 de agosto de 2019. O réu discorda e alega que a loja foi entregue ao autor já em 28 de outubro de 2018, na data de recebimento do Formulário 4, ou seja, 10 meses antes.
- Primeiro, vamos passar à assinatura do autor no protocolo de entrega. Foi assinada pelo Sr. Steindem, mas em 27 de agosto de 2019 (Apêndice C ao depoimento juramentado do Sr. Steindem). No âmbito do parágrafo de entrega, foi esclarecido que a posse da loja foi entregue no dia da assinatura, ou seja, em 27 de agosto de 2019. Nesse contexto, deve-se notar que no rascunho original, preparado pelo réu, estava escrito que a entrega havia sido feita - "há muito tempo", mas o próprio Sr. Steindem apagou essas palavras e escreveu em seu lugar a data de entrega mencionada - 27 de agosto de 2019. Deve-se notar que o protocolo de entrega, com a adição da exclusão e da emenda, foi anexado pelo próprio Sr. Netanel, como o Apêndice 13 de sua declaração juramentada. Para maior conveniência, anexarei uma cópia do documento conforme segue, com a cópia diante de nós retirada do Apêndice C do depoimento juramentado do Sr. Steindem:
- Para efeitos de comparação, também me referirei à assinatura da Sra. Appel em um protocolo de entrega semelhante (p. 128 aos apêndices do depoimento juramentado do Sr. Steindam), que tratava dos suprimentos entregues à A.P.Z. Housing, enquanto nesse contexto nada foi alterado no documento, que também foi preparado pelo réu, e no qual estava escrito que os estoques haviam sido entregues "há muito tempo".
- Parece, pela compilação até agora, que não é possível aprender pelo protocolo de entrega que ele constitui uma admissão do autor de que a entrega da loja foi realizada há muito tempo. Pelo contrário, e como mencionado acima, as palavras "há muito tempo" foram removidas e, em seu lugar, o Sr. Steindem observou que a entrega foi feita no dia em que o protocolo de entrega foi assinado, ou seja, em 27 de agosto de 2019.
- Além disso, e como se pode ver na transcrição, assim como no depoimento da Sra. Appel, foi o Sr. Netanel quem exigiu a adição das palavras "há muito tempo", para encobrir o atraso significativo na entrega, sem mencionar no protocolo de entrega quando foi feito, mas o autor recusou-se a reconhecer essa interpretação. Nesse contexto, vou me referir em particular às palavras da Sra. Appel, que interpreta a conduta do Sr. Netanel e da Adv. Eti Mosko em nome da autora, no momento da entrega e na assinatura do parágrafo da entrega, da seguinte forma:
"Esse protocolo foi feito a pedido de Aryeh, não a pedido de Eti, ok? Aryeh, que insistia tanto em escrever uma transcrição, insistia em inserir palavras nela que não eram aceitáveis para ela por um motivo ou outro.....