"Esta é uma cláusula que estabelece uma norma geral e flexível para a intervenção do tribunal a fim de estabelecer uma norma de justiça no campo comercial da administração de uma empresa... A expressão 'privação', que substituiu a expressão 'opressão da minoria', trouxe consigo uma interpretação liberal que facilita para a minoria desfavorecida obter alívio contra a maioria discriminatória... A discriminação da minoria em uma empresa é essencialmente uma situação de distribuição injusta de recursos no contexto da relação entre os acionistas controladores da empresa e os acionistas minoritários nela... No caso de discriminação, o tribunal tem ampla discricionariedade para determinar os princípios normativos sobre essa questão e os recursos apropriados. A decisão é tomada em cada caso por seus próprios méritos, e assim o conteúdo é incorporado ao arcabouço geral estabelecido na lei" (veja os parágrafos 7-11 de sua decisão).
- O objetivo do remédio para a remoção da discriminação é fornecer ao tribunal ferramentas para lidar com situações em que haja preocupação com a distribuição injusta de recursos entre os acionistas, especialmente quando se trata de um acionista controlador versus um acionista minoritário [ver: Recurso Civil 8712/13 Adler et al. Livnat et al., no parágrafo 65 da decisão do juiz Danziger (Nevo, 1º de setembro de 2015) (doravante: "o caso Adler")]. Além disso, a disposição visa proporcionar alívio à pessoa privada e não puni-la - assim, a existência de discriminação depende da questão de haver um resultado privativo independentemente dos motivos da pessoa privada [ver, por exemplo, o caso Adler, no parágrafo 65; Moção de abertura (Econômica) 58628-11-17 Yoel Bondorovsky v. Uri Segal, nos parágrafos 3-4 para a audiência do meu julgamento (Nevo, 30 de dezembro de 2020) (doravante: "o caso Bondorovsky")].
- O ônus da prova que recai sobre os acionistas que buscam reparação em um caso de discriminação é provar prima facie a existência da discriminação [ver: Recurso Civil 5025/13 Pert Industries v. Dadoun Habib, no parágrafo 8 da decisão do juiz Hayut (Nevo, 28 de fevereiro de 2016) (doravante: " o caso Peret Industries")]. Na medida em que o autor cumpre esse ônus, o ônus da prova passará para o réu para demonstrar, de acordo com o balanço das probabilidades, que a empresa não foi administrada de forma a constituir discriminação contra a minoria (ver, por exemplo: Recurso Civil 8857/21 Ginzburg v. Medipower, no parágrafo 35 da decisão do juiz Stein (Nevo, 26 de fevereiro de 2023) (doravante: "o caso Ginzburg")]).
- O tribunal pode conceder uma variedade de recursos para eliminar a discriminação em uma empresa ou para a separação de poderes entre seus acionistas [ver: Caso Civil (Econômico) 56376-01-20 Tidhar Development and Real Estate Investments in a Tax Appeal v. Samuel Group in a Tax Appeal , no parágrafo 43 da decisão (Nevo, 14 de dezembro de 2021) (doravante: " o Caso Tidhar")]. Ao decidir o remédio apropriado nas circunstâncias do caso, podem ser consideradas as seguintes considerações, entre outras:
"...Considerações de justiça; a boa-fé e a limpeza de cada parte; a disposição de uma parte para resolver a disputa pacificamente; o grau de privação; as participações de cada parte e o valor de seu investimento; os benefícios que cada parte obterá contra os danos causados a cada parte como resultado da reparação que será concedida; danos causados a terceiros, como funcionários e fornecedores; a conexão especial de cada parte com a empresa ou suas áreas de negócio; e as disparidades de poder entre as partes - tanto disparidades econômicas quanto lacunas em outros níveis." no versículo 15].
- O tribunal pode conceder um remédio de separação de poderes caso surja perda de confiança entre acionistas de uma empresa caracterizada como "quase-sociedade", mesmo sem prova de discriminação nas circunstâncias do caso [ver, por exemplo: o caso Adler, nos parágrafos 72, 74; no caso Reiten, no parágrafo 21]. Isso porque, em uma empresa caracterizada como uma espécie de sociedade, existe, entre outras coisas, uma expectativa legítima das partes de administrar conjuntamente a empresa [ver: Adler, no parágrafo 66; Autoridade de Apelação Civil 9646/04 Haski Alon Iniciação de Construção e Investimentos em um Recurso Fiscal v. Arie Michelson Entrepreneurship Company Ltd., 59(3) 380, no parágrafo 4 da decisão do juiz A. Grunis (2005) (doravante: "o caso Haski")]. Deve-se notar que existe uma abordagem segundo a qual o remédio da separação de poderes deve ser feito com moderação e apenas em casos excepcionais [ver: Recurso Civil 2376/21 Yosef Levy v. Yona Levy, no parágrafo 13 do julgamento do Presidente E. Hayut (Nevo, 13 de agosto de 2023); Recurso Civil 94/20 Tuvia Luskin v. Giv'ot Olam Oil Ltd., no parágrafo 15 da decisão do Juiz N. Sohlberg (Nevo, 18 de agosto de 2022) (doravante: "Caso Giv'ot Olam").
A empresa é uma espécie de parceria?
- Como regra, a análise de uma empresa como uma espécie de sociedade para conceder reparação pela remoção da discriminação ou pela separação de poderes deve ser feita com cuidado, analisando as circunstâncias de cada caso. No caso Adler, o juiz Danziger detalhou uma lista aberta de testes auxiliares para classificar uma empresa como um tipo de sociedade com o objetivo de discutir a causa da discriminação:
"É a atividade da empresa caracterizada por relações pessoais entre os acionistas, que envolvem confiança mútua; se há um entendimento entre os acionistas sobre a gestão conjunta dos negócios da empresa; se os acionistas decidiram impor restrições à transferência de ações da empresa; Qual é o número de acionistas; E quais são as relações entre suas propriedades... É uma empresa familiar; o grau de diversificação dos negócios da empresa; Qual é a política de participação nos lucros e aceitação de garantias da empresa; e como as partes escolheram se apresentar entre si e em relação a terceiros - embora se possa argumentar que esses testes dão ênfase demais à forma da relação entre os acionistas em vez de focar em sua essência" [Adler, parágrafo 77].