Da mesma forma, nos resumos apresentados por Gutwein, alegou-se que os diretores não sabiam em tempo real o alcance dos investimentos na subsidiária e o status da subsidiária. Também se afirma que:
"Pode-se, portanto, dizer-se que, em relação aos diretores, sua idade avançada, sua saúde debilitada e sua estadia no exterior (de Gutwein e Horn) eram de fato circunstâncias em cada um deles, ainda mais juntos, para considerar os diretores incapazes de cumprir seus deveres. Essas circunstâncias não permitiram que os diretores formulassem um reconhecimento objetivo, muito menos notificassem a empresa e os pais dos detentos de que não podiam mais exercer como diretores. No entanto, essas não são circunstâncias que ocorreram num piscar de olhos e caíram sobre a vila como trovões em um dia claro, mas sim o resultado de um processo que ocorreu em um curto período de tempo, com o envelhecimento dos diretores ... (Resumos de Gutwein, nos parágrafos 25-26, ênfases adicionadas, Z.Z.).
- Estes são apenas alguns exemplos que expressam a posição dos diretores, que também foi aceita pelo tribunal de primeira instância, segundo a qual eles não tinham conhecimento algum das transações aprovadas, que as informações em sua posse eram muito parciais e às vezes erronadas e, de fato, não estavam qualificados nem qualificados para atuar como diretores nos anos relevantes do processo. Nessas circunstâncias, e em luz das disposições claras da Lei das Sociedades quanto ao dever imposto aos diretores, não há escolha a não ser determinar que os diretores, em nosso caso, violaram flagrantemente o dever de cuidado imposto a eles, que está consagrado na seção 253 da Lei das Sociedades, em ambas as suas duas partes - tanto o "requisito de competência" quanto o "requisito de informação", conforme será detalhado abaixo.
Requisitos de Habilidade e Competência
- A exigência de que um diretor seja habilidoso está prevista na seção 253 da Lei das Sociedades, que foi redigida acima, mas também está ancorada na seção 224A da Lei das Sociedades, que estabelece as condições de elegibilidade para atuar como diretor. De acordo com a Seção 224A, "uma pessoa que não possua as qualificações necessárias e a capacidade de dedicar o tempo adequado para exercer o papel de diretor na empresa, levando em conta, entre outras coisas, as necessidades especiais da empresa e seu tamanho, não será nomeada para atuar como diretor." Sem entrar na questão de saber se cada um dos diretores nomeados era qualificado e, em que medida, para servir como diretor, fica claro que, de acordo com a posição dos próprios diretores, durante o período relevante para o processo, eles não puderam dedicar o tempo adequado para desempenhar suas funções, devido à condição médica ou à estadia no exterior.
- Diante do exposto, a principal questão que deve ser discutida é quem é responsável pelo fato de que o conselho de administração da empresa foi incompetente e incapaz de exercer suas funções e cumprir suas funções. A posição dos diretores é que eles são "incapazes" de cumprir seus deveres, e, portanto, nenhuma responsabilidade deve ser atribuída a eles. O tribunal de primeira instância também expressou sua posição segundo a qual "o que está declarado na conclusão [da opinião de Bilu, Z.Z.] Segundo o que, nos últimos anos, os gestores 'escolheram' não participar da tomada de decisões, não é 'preciso', para dizer o mínimo, e é mais correto dizer, à luz das evidências, que eles são 'incapazes' de cumprir seus deveres."
- Na minha opinião, os diretores não devem ser isentos de responsabilidade por sua incumprimento nesta decisão lacônica. A Seção 227A da Lei das Sociedades declara explicitamente que: "Um diretor em relação a quem uma condição exigida por esta Lei para seu mandato como diretor ou para quem haja motivo para o término de seu mandato como diretor deve notificar imediatamente a Companhia, e seu mandato expirará na data do aviso." Em outras palavras, a lei impõe claramente ao próprio diretor a obrigação de informar a empresa se suas circunstâncias pessoais mudaram, e ele não cumpre mais uma das condições de elegibilidade para atuar como diretor. Embora seja verdade que é possível pensar em alguns cenários, como morte ou perda prolongada de consciência, em que a mudança de circunstâncias é tão drástica e repentina, de uma forma que, de fato, impede o diretor de notificar a mudança à empresa, não acredito que o caso em questão seja um desses cenários excepcionais. Da mesma forma, não estamos lidando com uma situação em que um dos diretores não consegue entender que não é mais capaz de desempenhar suas funções adequadamente, como quando um diretor fica senil ou perde a sanidade. Mesmo nessas situações, o diretor não está ciente de sua situação e não pode notificar a empresa sobre o caso. Esse não foi o nosso caso.
- O tribunal de primeira instância, que cita as conclusões do Relatório Darman, detalha as circunstâncias pessoais de cada um dos diretores réus que os impediram de funcionar e cumprir seus deveres para com a empresa. Assim, por exemplo, foi determinado que Horn estava nos Estados Unidos há cerca de sete anos; que Gutwein esteve no exterior por longos períodos; e que Sharon não funcionou em seus últimos anos. Também foi observado que o falecido Yosef Adler faleceu e, aparentemente, por causa disso, ele não foi incluído como réu no processo. Portanto, o tribunal de primeira instância decidiu que "apenas dois diretores permaneceram no conselho de administração da empresa, Arie Pinkovich e Peretz Rebas, que, conforme declarado no relatório do CPA Darman, tem 86 anos (e, como foi dito lá, ele vinha à vila várias vezes por semana apenas para tratar de assuntos sociais)."
Assim, fica claro a partir dessas determinações que nenhum dos diretores réus mudou de "competente" para "não qualificado" de forma repentina ou de qualquer outra forma que o prive da possibilidade de notificar a empresa sobre a mudança em suas circunstâncias pessoais (com a possível exceção de Sharon, a quem me referirei abaixo). Uma conclusão semelhante surge até nos resumos de Gutwein, que argumentou que a mudança nas circunstâncias pessoais dos diretores foi processual e continuou por um longo período de tempo (veja a citação acima dos parágrafos 25-26 dos resumos de Gutwein).