Isso também é verdade para o nosso caso. Não é possível aceitar a declaração de Gutwein, segundo a qual ele se contentou com relatórios de Pinkowitz sobre a situação da empresa, de forma a cumprir seu dever processual de cuidado para com a empresa. Como dito, parte do requisito de habilidade inclui a exigência de dedicar tempo adequado aos assuntos da empresa, e a jurisprudência esclareceu que essa dedicação não pode ser realizada sem a participação ativa nas reuniões do conselho de administração. Além disso, a presença de Gutwein na Suíça foi dedicada, entre outras coisas, a administrar a "Hope Switzerland" por um curto período. O fato de Gutwein estar apto a administrar a instituição estabelecida na Suíça indica que ele também estava qualificado para notificar a empresa sobre uma mudança em suas circunstâncias pessoais, conforme exigido pelo artigo 227A da Lei das Sociedades, e que não pode ser atribuído a ele "incapacidade" ou "incompetência" que o impediu de emitir tal aviso.
- Da mesma forma, não constatei que a idade avançada dos diretores por si só indique incompetência ou "incapacidade" automática. Como é bem conhecido, o declínio dessas e de outras habilidades que às vezes acompanham processos de envelhecimento é uma questão subjetiva. Não é possível determinar de forma abrangente que toda pessoa que alcançou o heroísmo não está apta a servir como diretor de uma empresa sem cometer o pecado do idadismo. Os diretores não provaram que sua idade avançada levou a um declínio em uma ou outra de suas habilidades, não detalharam como a idade avançada os impedia de cumprir suas funções como diretores e não forneceram evidências disso. Admitidamente, argumentou-se que, como regra, os diretores eram mais velhos e até o tribunal enfatizou esse argumento e pareceu atribuir-lhe importância, mas acredito que conceder uma ampla isenção da responsabilidade civil a diretores de uma corporação que derive apenas da idade avançada é impróprio e indesejável. Portanto, não concluí que a estadia de Gutwein e Horn no exterior ou a idade avançada dos outros diretores levem à conclusão de que eles estavam "incapacitados" de exercer suas funções em circunstâncias em que também não puderam notificar sobre a mudança nas condições de elegibilidade para atuar como diretores da empresa.
- Uma exceção, nesse contexto, é Sharon, em relação a quem o tribunal de primeira instância decidiu, referindo-se ao Relatório Bilu, que ele participou das reuniões apenas até 2000, após o qual esteve ausente devido a doença e prejuízo de seu funcionamento. Também deve-se notar que, nos resumos apresentados em nome do espólio de Sharon, foi alegado que, após adoecer em outubro de 2000, aposentou-se de todos os seus cargos na vila. Os outros diretores não alegaram que notificaram a empresa sobre uma mudança em suas circunstâncias ou sobre sua renúncia de seus cargos, e isso, conforme declarado, sem justificativa e em violação de seus deveres para com a empresa. Portanto, parece que, com exceção de Sharon, que por pelo menos parte do período (a partir de outubro de 2000) anunciou sua aposentadoria e falta de qualificações, os outros diretores não cumpriram o requisito de habilidade e as condições de competência, e violaram seu dever de notificar a empresa no momento relevante.
Requisito de Notificação - A Obrigação de Receber Informações
- Como declarado, a seção 253 da Lei das Sociedades prevê que um diretor deve tomar "medidas razoáveis para obter informações relativas à viabilidade comercial de uma ação movida para sua aprovação... e receber qualquer outra informação importante no assunto dessas ações." A determinação do tribunal de primeira instância de que o conselho de administração não funcionou durante o período relevante para a ação aparentemente faz a discussão sobre se os diretores tinham informações suficientes para aprovar a transferência de fundos da empresa para a subsidiária. Está claro que as determinações de que o conselho de administração não estava apto para exercer suas funções levam à conclusão de que os diretores não receberam e certamente não exigiram todas as informações relevantes para aprovar as ações.
- No entanto, o tribunal de primeira instância não foi suficiente para decidir que o conselho de administração não funcionava na prática, mas ainda decidiu que a ação também deveria ser rejeitada em seu mérito, já que os diretores não foram negligentes na supervisão das ações de Pinkowitz. Entre outras coisas, o tribunal de primeira instância considerou "nenhuma razão para suspeitar que a conduta de Pinkowitz tenha sido imprópria" e decidiu que a dependência dos diretores em consultores e especialistas externos que não os alertaram sobre riscos nas transações ou na situação da empresa os isentava de responsabilidade: "As provas mostraram claramente que a empresa dispunha de um assessor jurídico, um contador e outros consultores, e enquanto eles não alertassem os diretores sobre a situação da empresa, por que os diretores deveriam ter entrado em contato e buscado respostas a perguntas que não eram Eles acordaram?" (Parágrafo 180 da decisão do julgamento. Ênfase adicionada, z.z.). Diante dessas determinações, que em certa medida contradizem a principal decisão do tribunal de primeira instância sobre a "incapacidade do conselho de administração", também abordarei brevemente a natureza do dever de receber informações e a questão de saber se os diretores realmente cumpriram esse dever corretamente.
- A redação do artigo 253 da Lei das Sociedades e decisões judiciais indicam que a exigência de receber informações completas deve ser de fato realista e razoável de acordo com as circunstâncias do caso, mas as informações devem ser materiais e diretamente relacionadas à viabilidade comercial da ação que requer aprovação; que o conselho de administração deve examinar alternativas à ação proposta; e que a coleta de informações deve ser feita racionalmente (com base nesses critérios como base para a obrigação de coletar informações em sistemas jurídicos estrangeiros, mas também na legislação israelense - ver Licht, pp. 497-510, 518-524, e referências nelas contidas). De qualquer forma, está claro que, antes de tomar uma decisão ou aprovar uma ação, e mesmo antes de solicitar as informações relevantes, os diretores devem estar cientes da natureza da decisão ou ação em questão:
"Um diretor e um funcionário da empresa devem tomar uma decisão informada, resultado de 'um processo de coleta, discussão, análise e análise de dados, documentos e considerações relevantes.' Não há disputa quanto a isso, mas um pré-requisito para uma decisão consciente de aprovar uma transação é que ela seja informada, ou seja, é necessário o conhecimento do diretor sobre a transação relevante" (Civil Appeal Authority 4024/14 Africa Israel Investments in Tax Appeal v. Cohen, no parágrafo 41 (26 de abril de 2015)).