Pelas declarações dos diretores citados acima, é evidente que pelo menos alguns deles admitiram abertamente que não tinham conhecimento algum do alcance das transferências de fundos para a subsidiária (veja as palavras de Reeves e os argumentos nos resumos de Gutwein, acima) e outros se basearam extensivamente nos relatórios gerais de Pinkowitz e outros consultores ou especialistas sobre as ações necessárias e a situação financeira da empresa, sem exigir examinar os documentos e dados por conta própria. Sem realizar reuniões regulares e adequadas do conselho, nas quais opiniões serão trocadas e discussões ocorreram, e sem levantar questões relevantes ou examinar possíveis alternativas de negócios. Nessas circunstâncias, não é possível, na minha opinião, aceitar o argumento dos diretores ou a determinação do tribunal de primeira instância de que os diretores agiram corretamente ao aprovar as ações com base em sua confiança nas palavras do CEO e dos consultores.
- De fato, um diretor tem direito à opinião de peritos profissionais (seção 266 da Lei das Sociedades). No entanto, receber um parecer ou conselho especializado não isenta um diretor de exercer discricionariedade independente quanto à natureza e correção do conselho (Yosef Gross, Directors and Officers in the Era of Corporate Governance 171 (2010)). No nosso caso, como declarado, os diretores não apresentaram documentos ou dados nos quais se baseassem antes da aprovação das ações por eles, nem se referiram às atas das reuniões do conselho, das quais se pode saber que eles realmente receberam opiniões profissionais e fundamentadas nas quais um diretor razoável teria confiado antes de aprovar tal ação, e que isso foi feito por meio do exercício de discricionariedade e após conduzir uma investigação adequada.
- Deve-se enfatizar que mesmo a determinação do tribunal de primeira instância de que a empresa dispunha de vários consultores que não alertaram os diretores sobre a situação da empresa não descreve uma realidade concreta da consulta ativa dos diretores com especialistas sobre a transferência de fundos para a subsidiária. De fato, próximo à decisão do tribunal de primeira instância de que os conselheiros da empresa não alertaram os diretores sobre a situação da empresa, o tribunal enfatiza que, segundo seu depoimento, a contadora da empresa, Sra. Krasner, só entrou em contato com Pinkovich e seu filho sobre a situação da empresa, e nem sequer sabia se Rebes sabia da situação da empresa (parágrafo 182 da decisão do julgamento). Além disso, o tribunal acrescentou que "na declaração juramentada de Gutwein, ele afirma explicitamente que, além da representação de Pinkowitz, os diretores também se basearam em consultores e especialistas que afirmaram que 'tudo está bem e que há lucro'" (parágrafo 180 da decisão do julgamento). Na minha opinião, a aceitação desses depoimentos contradiz a determinação de que os diretores não violaram seu dever de cuidado para com a empresa ao basear-se nas declarações feitas por especialistas e consultores.
As principais decisões do tribunal de primeira instância, assim como uma parte significativa das próprias declarações dos diretores, levam à conclusão de que os diretores não foram informados em tempo real sobre o alcance das transferências de fundos da empresa para a subsidiária, e que aprovaram essas ações sem coletar as informações relevantes e sem realizar reuniões regulares do conselho. O argumento dos diretores de que não deveriam ser responsabilizados pelo dano da empresa por terem confiado em consultores e peritos, que também reiteraram no quadro das petições nos recursos, foi feito em vão, sem base factual ou evidência concreta nesse caso - quem eram os especialistas, qual era sua opinião, se uma investigação mínima foi feita sobre o que ali foi declarado.
- Resumo dos assuntos até agora: Ao contrário da decisão do tribunal de primeira instância, considero que os diretores Rebas, Gutwein e Horn violaram o dever de cuidado imposto a eles em virtude dos artigos 253, 224A e 227A da Lei das Sociedades, com seus dois componentes, baseados principalmente nos argumentos dos próprios diretores e nas decisões do tribunal de primeira instância. Os diretores evitaram coletar informações relevantes e não garantiram que fossem informados dos detalhes das transações que aprovaram em virtude de sua posição, violando assim o dever de informar. Além disso, segundo os diretores, eles até perderam suas habilidades e a capacidade de dedicar tempo às suas atividades como diretores e, mesmo assim, se abstiveram de notificar a empresa sobre isso, sem uma explicação satisfatória para essa evasão. Uma exceção é Sharon, que se tornou incompetente e se aposentou de seus cargos na empresa em outubro de 2000. Portanto, sua violação do dever de cuidado se limita ao período anterior à doença e ao anúncio de aposentadoria.
Uma vez que cheguei à conclusão de que os diretores foram negligentes ao violar o dever de cuidado que lhes foi imposto, os outros componentes do ato ilícito de negligência devem continuar a ser examinados - a saber: a existência de dano à empresa e uma conexão causal entre a negligência atribuída aos diretores e o referido dano.