O dano e a conexão causal
- Para determinar se o dano foi causado à empresa e se há uma conexão causal entre a negligência dos diretores e o dano - na medida em que foi causado, devemos, neste estágio, realizar uma discussão sobre se a decisão de transferir os fundos para a subsidiária nos anos relevantes beneficiou ou prejudicou a empresa. Esta questão trata do conteúdo da decisão tomada pelo conselho de administração e sua razoabilidade, em oposição à forma e ao processo de tomada da decisão, que discutimos acima.
O tribunal de primeira instância decidiu que as decisões de transferir os fundos para a subsidiária entre os anos de 2000 e 2002 causaram danos à empresa e que não foram justificadas:
"Na medida em que essa transferência não levou à 'prosperidade' da subsidiária... Pode-se dizer que esse foi um julgamento equivocado por parte de Pinkowitz... No entanto, a partir de 2000, não havia justificativa para a continuidade da operação da fábrica 'de manufatura', e mesmo diante do número de moradores empregados nela (menos de 10% dos moradores da vila), não justificava sua existência contínua para o propósito originalmente pretendido. Certamente não havia espaço para continuar injetando dinheiro na subsidiária, como se fosse um poço sem fundo. O fluxo contínuo de fundos - quando Pinkowitz está ciente da grave situação econômica da subsidiária e da falta de propósito em investir os fundos - constitui uma violação do dever fiduciário e causou prejuízo material à empresa" (parágrafo 154 da decisão do julgamento).
Quanto a essa determinação, os diretores argumentam que o tribunal de primeira instância cometeu um erro e que a transferência de fundos da empresa para a subsidiária não deve ser considerada um "dano", mas sim um investimento financeiro destinado a alcançar os objetivos da empresa e oferecer uma solução de emprego para os pobres da vila. Também foi argumentado que, mesmo considerando que parte do investimento na usina nos últimos anos não foi justificada ou razoável, os autores foram os que tiveram que provar o custo razoável de operação da usina e qual era a taxa razoável do apoio da empresa a ela. Como não o fizeram, argumentou-se que não era possível determinar os danos causados à empresa.
- Não posso aceitar esses argumentos. Uma vez que cheguei à conclusão de que os diretores violaram o dever de cuidado processual para com a empresa, e as ações foram aprovadas sem que os diretores estivessem plenamente informados sobre elas e sem acesso às informações completas e relevantes para fins de tomada dessas decisões, o ônus de provar que o conteúdo das decisões em questão era razoável e que essas decisões não causaram prejuízo à empresa passa para os próprios diretores (compare: Civil Appeal 3136/14 Kabiri et al. v. IDB Development Company Ltd., nos parágrafos 46 e 56 (28 de janeiro de 2016); Reivindicação de Derivativos (Tel Aviv) 13663-03-14 Newman v. Financialtech Ltd., nos parágrafos 59-62 (24 de maio de 2015)). É assim também que a regra do julgamento empresarial funciona em outros sistemas jurídicos:
"O grau de sucesso do autor na etapa processual determina o aspecto substantivo do nível de revisão judicial que o tribunal exercerá. O cumprimento do ônus é exigido em qualquer ação contra o diretor com base em violação do dever fiduciário, e se o autor não tiver cumprido o ônus, a presunção de julgamento comercial bloqueia qualquer reivindicação contra o diretor, exceto em casos particularmente excepcionais. Por outro lado, se o autor cumpriu o ônus e refutou a presunção de julgamento comercial, é possível uma alegação por violação do dever de boa-fé, dever de cuidado ou dever de confiança, conforme o caso, e o padrão da revisão judicial eleva-se ao alto nível de exame da completa justiça da ação ou transação em relação à empresa e seus acionistas. Neste caso, o diretor tem o ônus de provar a absoluta justiça da transação, incluindo conduzir um processo justo e obter o melhor preço que a empresa poderia ter obtido nas circunstâncias da transação" (Sharon Hanas, "The Business Judgment Rule," Iyunei Mishpat 313, 325 (2009); ênfases adicionadas, Z.Z.).
- Transferir o ônus de provar a ausência de dano ou conexão causal aos diretores que violaram o dever processual de cuidado imposto a eles, de fato, se desvia do regime usual de "ônus" ao provar uma ação por negligência, mas combina e concilia o dever processual de cuidado com o dever substantivo de cuidado imposto aos diretores da empresa. De acordo com a outra possibilidade, do usual "regime de ônus" em um processo por negligência, cada um dos deveres - processual e substantivo - teria se sustentado por si só, e teria sido examinado de forma completa e separada. Na minha opinião, a primeira opção é preferível, entre outras coisas, devido à natureza problemática envolvida no exercício de revisão judicial sobre o conteúdo das decisões do conselho, conforme detalhado acima.
- Além disso, a transferência do ônus para os diretores no caso em questão, e em outros casos em que o autor provou que o dever de cuidado processual foi violado pelos diretores, é consistente com princípios semelhantes estabelecidos no direito de responsabilidade civil em outros contextos. Assim, por exemplo, em uma ação por responsabilidade civil contra um réu que, por sua negligência, criou ambiguidade probatória em relação a um dos componentes da reivindicação, o tribunal pode assumir uma suposição sobre esse componente que beneficia o autor e impor ao réu o ônus de contradizer essa suposição. A "presunção de dano probatório" pode surgir tanto quando o ato que causou o dano provativo é separado do ato que supostamente causou o dano direto (por exemplo, evitar documentação médica), quanto quando o dano probatório está embutido no ato ou omissão negligente que, segundo o requerente, causou o dano direto. No segundo tipo de casos, a conduta ilícita é uma, mas é aquela que causou tanto o dano probatório quanto o dano direto. O dano probatório se manifesta na incapacidade de provar a conexão causal entre a negligência comprovada do réu e o dano direto - por exemplo, quando um médico se abstém de realizar um exame e, em retrospecto, não é possível determinar se realizar o teste teria salvado o paciente. Nesse caso, há justificativa para transferir o ônus para o réu a fim de provar, em vista da ambiguidade probatório criada por sua omissão ou ações, que essa omissão ou ato não causou o dano direto (Civil Appeal 9328/02 Meir v. Or IsrSC 58(5) 54, 64-65 (2004); Guy Shani, "O Dano Probatório e sua 'Punição': Em Louvor a uma Transição do Modelo Existente de Transferir o Ônus para Modelos de Proporcionalidade e Indexação," Mishpatim 41 315, 321, 333-335 (2011)).
Da mesma forma, em nosso caso também, os autores provaram que os diretores aprovaram a transferência dos fundos para a subsidiária sem o devido processo, incluindo que os diretores não foram informados sobre o alcance das transferências de fundos para a subsidiária, que as reuniões do conselho de administração não foram realizadas normalmente, que não foram registradas atas comprovando as considerações consideradas antes da aprovação das ações, e que nenhuma informação relevante e suficiente foi coletada em relação às ações em questão. Nessas circunstâncias, é também a maneira negligente como os diretores agiram que criou a ambiguidade probatória, e a dificuldade em determinar como as decisões teriam sido tomadas se o conselho de administração tivesse conduzido um procedimento adequado e informado. Além disso, está claro que, diante da violação do dever processual de cuidado imposto a eles, a suposição de que os diretores agiram razoavelmente e que o conteúdo de suas decisões não causou danos à empresa é comprometida, e, portanto, também é apropriado transferir para eles o ônus da prova de que, apesar das falhas processuais, as decisões de transferir os fundos para a subsidiária não causaram prejuízo à empresa.
- No entanto, os diretores não apresentaram um parecer econômico que comprovasse que as decisões de transferir fundos no montante reivindicado da empresa para a subsidiária nos anos relevantes fossem razoáveis, nem apresentaram uma análise econômica segundo a qual pelo menos algumas dessas transferências fossem legítimas e justificadas. Além disso, o tribunal de primeira instância decidiu que nenhuma prova foi apresentada relativa ao uso dos fundos transferidos para a subsidiária (parágrafo 154 da decisão do julgamento). Portanto, não dispomos de dados suficientes para examinar o conteúdo das decisões relativas às transferências de fundos para a subsidiária e a razoabilidade dessas decisões. Portanto, na minha opinião, deve-se determinar que os diretores não assumiram o ônus transferido para eles para provar que suas decisões de transferir os fundos para a subsidiária, tomadas em violação do dever processual de cuidado para com a empresa, foram razoáveis e não causaram danos à empresa. Os argumentos de que a transferência dos fundos deveria ser considerada um investimento legítimo na subsidiária foram feitos em vão e sem qualquer base fundamentada em evidências ou pareceres profissionais.
- Nessas circunstâncias, deve-se determinar que a reivindicação dos autores sobre o valor do dano causado à empresa em decorrência das transferências de fundos para a subsidiária não foi contradita (o cálculo do dano aparece no parágrafo 19 do aviso de recurso dos autores e baseia-se no que foi declarado na opinião da CPA Bilu, que, como alegado, resumiu os dados que constam das demonstrações financeiras da empresa e da subsidiária). Como se pode lembrar, tanto os diretores quanto a companhia de seguros argumentaram que as transferências de dinheiro mencionadas deveriam ser consideradas um investimento legítimo que, no fim, não teve sucesso, mas não encontrei entre as reivindicações dos diretores ou dos outros réus uma reivindicação negando o valor das quantias transferidas da empresa para a subsidiária (ver, por exemplo, o parágrafo 56 dos resumos da companhia de seguros no tribunal de primeira instância). Portanto, e considerando minha determinação de que os diretores não cumpriram o ônus que lhes foi imposto de provar que não causaram danos por negligência, ou que o dano causado foi menor do que o prejuízo reivindicado pelos autores, a versão dos autores sobre o valor do dano deve ser aceita.
A isso, deve-se acrescentar que o tribunal de primeira instância decidiu explicitamente que, pelo menos a partir de 2000, não havia justificativa para a continuação da atividade da usina, e que o fluxo contínuo de fundos durante esses anos da empresa para a subsidiária causou danos materiais à empresa. Portanto, mesmo que adotemos os limites do decreto elaborado pelo tribunal de primeira instância em relação aos anos em que a transferência dos fundos para a subsidiária causou prejuízo à empresa (2000-2002), o valor é maior do que o valor da reivindicação, que foi fixado em ILS 12.000.000 para fins de honorários.