Essa posição estava fundamentada na jurisprudência, e este tribunal concluiu que o ilícito de negligência existe mesmo em casos em que foi determinado que a conduta prejudicial foi intencional. Assim, por exemplo, em outros pedidos municipais 593/81 Ashdod Automobile Factories em Tax Appeal v. Tzizik, IsrSC 41(3) 169 (1987), foi entendido que os oficiais navais que entraram em greve não só poderiam esperar danos a terceiros como resultado do desligamento dos navios, mas também previram o dano e pretendiam que esse terceiro seria prejudicado, e que sua conduta era uma violação do dever dentro do escopo do delito de negligência. De forma semelhante, outros pedidos municipais de 2034/98 Amin v. Amin, IsrSC 55(5) 69 (1999), trataram de uma reivindicação de crianças contra o pai por danos emocionais causados quando ele as abandonou. Foi argumentado que o pai foi negligente e violou seu dever de cuidado com os filhos, e, portanto, ele deve compensá-los. O tribunal decidiu que "o fato de o pai intencionalmente ter parado de cuidar das crianças não diminui a possibilidade de que o elemento de negligência exista. Porque a negligência, no sentido técnico, também pode incluir atos deliberados e omissões, pois o teste para a existência da negligência é a irrazoabilidade da conduta e das expectativas do dano" (no parágrafo 13 do juiz Englard; veja também: Yitzhak Englard, "Liability of Public Servants in Torts," Book of Daniel: Studies in the Thought of Professor Daniel Friedman 901, 907 (2008)). Além disso, no caso do Banco da América do Norte, no qual a responsabilidade dos diretores foi discutida, foi explicitamente decidido que "não há impedimento para que a mesma conduta por si só constitua tanto uma violação do dever de cuidado quanto uma violação do dever fiduciário" (caso Banco da América do Norte, parágrafo 75).
Essa posição, segundo a qual conduta deliberada também equivale a negligência, também foi adotada no Projeto de Lei Financeira, 5771-2011. A seção 386(b) do projeto de lei afirma que a definição de negligência inclui um ato "incluindo um ato que foi feito intencionalmente, que uma pessoa razoável não teria feito nas circunstâncias", e nas notas explicativas dessa seção foi observado que "a disposição proposta determina o que é 'negligência'. 'Negligência é uma conduta que se desvia do padrão de comportamento de uma pessoa razoável nas mesmas circunstâncias. A disposição esclarece que mesmo danos deliberados que envolvam tal desvio são negligência."
- Assim, de acordo com a jurisprudência, não há impedimento para determinar que atos cometidos com intenção maliciosa ou plena consciência serão considerados atos negligentes, desde que tenham se desviado do padrão razoável de conduta exigido. O mesmo vale em nosso caso: se minha opinião fosse ouvida, eu sugeriria que Pinkowitz, que em seu caso foi determinado como tendo violado seu dever fiduciário para com a empresa, entre outras coisas, ao aprovar a transferência massiva de fundos da empresa para a subsidiária, será responsável junto com os outros diretores por esse dano. É verdade que há uma diferença dramática entre a negligência que deve ser atribuída aos outros diretores e a negligência que deve ser atribuída a Pinkowitz, uma diferença enraizada tanto no elemento mental que levou à negligência quanto na gravidade dos atos atribuídos a eles, mas, no fim das contas, o fato de Pinkowitz ter cometido atos de grau mais severo e por consciência ou intenção de sua natureza não justifica removê-lo do delito civil de negligência. Como mencionado, negligência é um desvio do padrão razoável de conduta, mesmo que esse desvio tenha sido feito de forma maliciosa.
- Em vista do exposto, sugeriria que Pinkowitz fosse responsabilizada, junto com os outros diretores, pelos danos causados à empresa pela transferência de fundos para a subsidiária. Como você deve se lembrar, o valor da reivindicação foi limitado, para fins de honorário, a um total de ILS 12 milhões, e esse é o valor que também proponho cobrar da Pinkowitz. Deve-se notar que minha determinação de que o dano atribuído aos diretores é coberto pela apólice não se estende às ações de Pinkowitz, que, como declarado, são distintas dos atos atribuídos aos outros diretores.
- Diante do resultado que cheguei, não achei adequado discutir os outros argumentos de Pinkowitz em seu recurso relacionados às suas obrigações por violação fiduciária, pois, como considerei que ele deveria ser cobrado o valor total da reivindicação pelo delito de negligência, não há relevância prática para a audiência de suas acusações adicionais por outros motivos.
- Divisão de Responsabilidade entre os Infratores
- Para a empresa autora, a responsabilidade de todos os infratores considerados responsáveis é solidária (até o valor da responsabilidade determinado para cada infrator). Na relação entre os próprios infratores, que "transferiram" a responsabilidade de um para os ombros do outro, a taxa de participação deve ser determinada de acordo com a culpa moral de cada um deles em relação aos demais. Em geral, estamos lidando com três grupos de infratores - os três membros do conselho diretor considerados responsáveis pelos danos (Reeves, Gutwein e Horn), Pinkowitz e os contadores (Milner e Shoran). Em minha opinião, deve-se determinar que Pinkowitz é responsável pela maior parte dos danos, sendo a parte ativa em sua criação, cuja responsabilidade deriva diretamente de suas ações ativas, distinta da responsabilidade dos diretores e contadores, que se baseia em uma falha no exercício dos poderes e no cumprimento dos deveres a eles impostos. Portanto, sugeriria que fosse determinado que Pinkowitz é responsável por 60% dos danos, os diretores Reeves, Gutwein e Horn são responsáveis por 20%, e os contadores (cada um em relação à sua própria responsabilidade) também são responsáveis por 20%. Quanto aos danos além dos valores pelos quais os contadores são responsáveis (ou seja, danos que excedam a quantia de ILS 4.930.483, que é o valor total dos danos pelos quais os dois contadores são responsáveis), até um valor de ILS 12.000.000, a divisão de responsabilidade entre Pinkowitz e os três diretores será de 70% para Pinkovich e 30% para os diretores. Na relação entre os três diretores, a responsabilidade será dividida em partes iguais.
- Resumo e Despesas
- Conclusão: No caso diante de nós, várias partes envolvidas e responsáveis em maior ou menor grau foram processadas por uma série de ações que prejudicaram a empresa e prejudicaram sua capacidade de avançar seus importantes objetivos.
Se minha opinião for ouvida, sugerirei que cancelemos a decisão do tribunal de primeira instância, o recurso dos autores será aceito em essência; O recurso de Pinkowitz será rejeitado; e o recurso da CPA Shaporan será parcialmente aceito, tudo de forma que os seguintes réus serão obrigados a compensar a empresa conforme a seguinte divisão:
- O CPA Milner será obrigado a compensar a empresa no valor de ILS 3.971.722, conjunta e separadamente com Pinkovich, os diretores Rebas, Gutwein e Horn e a seguradora. Na divisão entre os infratores mencionados, o CPA Milner ficará com 20% desse valor, os diretores (em partes iguais entre eles) arcarão com 20% desse valor, e Pinkovich arcará com 60% desse valor.
- CPA Shaporan será obrigado a compensar a empresa no valor de ILS 958.761 conjunta e solidária junto com Pinkovich, os diretores Rebas, Gutwein & Horn e a seguradora. Na divisão entre os infratores mencionados, o contador que arcará com 20% desse valor, os diretores (em partes iguais entre si) arcarão com 20% desse valor, e Pinkowitz arcará com 60% desse valor.
- Para o restante dos danos da Empresa (além dos valores de indenização especificados nos parágrafos A e B acima), até o valor de ILS 12.000.000 (ou seja, no valor de ILS 7.069.517), Pinkowitz, os diretores Rebas, Gutwein e Horn e a companhia de seguros serão cobrados, conjunta e solidária. Na divisão entre os infratores mencionados, os diretores mencionados (em partes iguais entre eles) ficarão com 30%, e Pinkowitz com 70%.
- Aos valores declarados nas seções A e B acima, serão adicionados diferenciais de ligação e juros conforme exigido por lei a partir da data de apresentação da reivindicação emendada no Tribunal Distrital - 27 de abril de 2006. Ao valor declarado na seção C acima, serão adicionados diferenciais de ligação e juros conforme exigido a partir da data de apresentação da reivindicação original ao Tribunal Distrital - 23 de janeiro de 2003.
Fica claro que a obrigação de Rebas, Gutwein e Milner significa a obrigação de seus espólios.