C.2.1. Existência de evidências prima facie para fundamentar a alegação
- Na verdade, as partes não contestam os fatos, e a disputa entre elas está na questão de saber se esses fatos são suficientes para estabelecer uma causa prima facie de ação para fins de concessão de medida provisória; não há disputa entre as partes de que a seção 63 é uma cláusula coerente e se aplica aos direitos dos acionistas da empresa, e também não há disputa quanto ao conteúdo do plano de proteção. Segundo a empresa, convocar uma assembleia especial de acionistas apenas de acordo com uma das duas opções apresentadas no quadro do plano de defesa constitui uma implementação legal das disposições da seção, pois são questões de procedimento e não um impedimento material para a convocação da assembleia. Segundo os Requerentes, as disposições do Plano de Proteção constituem barreiras e limitações que limitam e qualificam os direitos dos acionistas em violação da natureza coerente da seção.
- Nesta fase preliminar, naturalmente, não é possível decidir os argumentos das partes com base em seus méritos. Por um lado, parece que as disposições do plano de proteção deveriam limitar em certa medida os direitos dos acionistas, pois decorrem da redação do artigo 63 da Lei das Sociedades. Por outro lado, é necessário examinar se uma interpretação intencional da lei provavelmente apoiará a posição da empresa de que, enquanto o direito substantivo não for negado, sua realização pode ser condicionada ao cumprimento das condições que determinou, mesmo considerando os princípios de divulgação e transparência aos quais a empresa é obrigada pelas leis da política de Nova York e que adotou como parte do plano de proteção.
- Quanto à natureza do direito; um dos direitos mais significativos para um acionista é o direito de voto, veja neste contexto: Prof. Zohar Goshen e Dr. Assaf Eckstein, Direito Corporativo 7, 292 (Tali Peled, Nevo Publishing Ltd., 2023):
"O direito mais significativo dos acionistas é o direito de votar na assembleia geral da empresa. Essa é a única forma de influenciarem diretamente a conduta da empresa. O direito de voto é concedido aos acionistas como um direito vinculado à ação que possuem. O direito de voto é um direito de propriedade pessoal, e violá-lo dá ao acionista o direito de uma reivindicação pessoal..."
- A redação da seção 63 indica prima facie que, embora o legislador tenha estabelecido um limite significativo de detenção do capital social como condição para a exigência de convocar uma assembleia, a fim de evitar assédio à empresa por acionistas com participações negligenciáveis, reconheceu a possibilidade de que essa exigência fosse submetida conjuntamente por vários acionistas cujos ativos totais acumulam até o limite exigido. Parece que essa última possibilidade foi determinada à luz da importância do direito de convocar uma assembleia de acionistas; Um direito que permite aos acionistas exercer os poderes que lhes foram confiados e influenciar a forma como a empresa opera.
- Quanto à importância do direito de convocar uma reunião especial ou de exigir que certas questões sejam levantadas durante ela, veja também a Moção de Abertura (Tel Aviv) 5009-12-12 Shir Roichman v. Biomedics Incubator Ltd. [Nevo] (10 de dezembro de 2012):
"Não há dúvida de que o poder de definir a pauta na assembleia geral da empresa e levantar questões para discussão é de grande importância na luta pelo controle da empresa. Claro, não é possível tomar decisões na empresa sem que uma questão específica seja discutida na assembleia geral. Portanto, negar o direito dos acionistas minoritários de levantar questões para discussão constitui uma violação delas."
- Em um processo anterior entre as partes, determinei que a seção 63 da Lei das Sociedades é uma cláusula coerente e que não pode ser estipulada (ver: Civil Case (Center) 57198-03-23 Murchinson Ltd., Canadian v. Nano Dimension Ltd. (parágrafos 161-162 e 166) [Nevo] (1º de novembro de 2024), e sobre isso, como declarado, as partes não discordam. Foi ainda entendido que o arranjo estabelecido na seção 63 é um arranjo adequado cuja importância não deve ser subestimada, especialmente no contexto da nomeação e demissão de diretores, bem como no contexto de uma mudança nos estatutos; Como a autoridade usual para convocar uma assembleia geral está investida no conselho de administração, na ausência do direito de convocar uma assembleia por um acionista, a mudança necessária na composição do conselho de administração ou nos estatutos da empresa pode estar sujeita aos desejos do conselho de administração (ver: Tzipora Cohen, Acionistas da Empresa - Reivindicar Direitos e Remédios 2, 7, 14 (2ª ed., 2008)).
- Considerando que um dos pilares de um regime societário adequado é a preservação do direito dos acionistas de exigir uma assembleia especial, decidiu-se, por exemplo, que o conselho de administração da empresa não tem o direito de considerar se deve convocar uma reunião a pedido de um acionista, mas sim se os acionistas cumprem a taxa de participação exigida por lei (ver, por exemplo, Opening Stimulus (Tel Aviv) 62111-11-20 Mivlan Real Estate (K.D.) Ltd. Sela Capital Real Estate Ltd.), Parágrafo 4 da decisão do Honorável Justice M. Altuvia [Nevo] (02.01.21):
"De acordo com as disposições do artigo 63 da Lei das Sociedades, o conselho de administração de uma empresa não tem discricionariedade para convocar uma assembleia especial quando um acionista de uma empresa pública atenda à condição estabelecida na seção 63(b)(2) da Lei das Sociedades, e ele deseja convocar uma reunião extraordinária."
- Parece, portanto, e as palavras são ditas nesta fase preliminar prima facie e sem impor rebites, que, além da redação da seção, que aparentemente não dá à empresa discricionariedade sobre como implementar o direito dos acionistas, seu propósito também apoia a redução das restrições à sua implementação e aplicação.
- Segundo a empresa, essa limitação é uma questão de procedimento e, essencialmente, não infringe o direito válido. Para fundamentar sua alegação, a empresa se refere às decisões nos casos Stahl e Unocal, segundo as quais impor restrições à associação de acionistas é uma forma legítima de proteger a empresa contra a aquisição. A empresa também se referiu ao Schadule 13D, que estabelece a obrigação dos acionistas de agir com transparência e, entre outras coisas, detalhar os acordos entre eles para evitar uma aquisição que ocorra no escuro.
- Vou me relacionar com essa posição da sociedade em dois aspectos. Primeiro, a empresa está sujeita a dois conjuntos de leis, ambas israelenses e americanas. Portanto, pode haver verdade na posição da empresa de que os acionistas têm várias obrigações de divulgação conforme a lei americana e devem agir conforme elas. No entanto, a lei americana e as obrigações dela não podem ditar a interpretação das disposições da lei israelense, nem infundir nela uma interpretação baseada em justificativas diferentes daquelas que estavam diante da legislatura israelense. A solicitação que perguntei foi julgada de acordo com a lei israelense e a questão diante de mim é se, em virtude do artigo 63 da Lei das Sociedades, e somente por sua própria virtude, a empresa tem o direito de determinar que sua solicitação à empresa de maneira diferente da prevista no plano de proteção levará à diluição dos acionistas. Na medida em que os acionistas estão sujeitos a obrigações adicionais de divulgação sob a lei americana, elas se aplicam junto com as disposições da seção 63 e além dela, mas a aplicação aqui não será decidida de acordo. Nem é preciso dizer que a decisão aqui não depreza as obrigações impostas aos acionistas em virtude de lei estrangeira, e estas, como declarado, não são discutidas neste quadro e diante de mim.
- Segundo, com relação à referência da Empresa às decisões nos casos Stahl e Unocal, segundo as quais, segundo a Companhia, a jurisprudência americana reconheceu que a definição de "propriedade" que inclui acordos de voto é legal e razoável diante de uma ameaça representada por um acionista ativista e não constitui violação dos direitos fundamentais de voto dos acionistas (parágrafo 39 da Resposta da Empresa ao Pedido de Medida Provisória).
Para os fins desta fase prima facie, não achei necessário determinar a razoabilidade da estipulação no plano de proteção que restringe acordos entre acionistas para fins de se aproximar da empresa para convocar uma reunião, e isso, à luz da minha determinação, que será detalhada abaixo, em relação ao equilíbrio de conveniência. Ao mesmo tempo, à luz do fato de que a empresa levantou o argumento em relação às decisões nos casos Stahl e Unocal, abordarei o assunto brevemente e, claro, sem impor rebites;
- Ao examinar um plano de defesa contra pílulas venenosas, o tribunal deve examinar se a cláusula é proporcional em relação à ameaça que a pílula venenosa protege (ver: In re The Williams Companies Stockholder Litigation, 2021 WL 754593 (Del. Fevereiro. 26, 2021) (doravante: "o caso Williams"), lá no parágrafo 22 da decisão):
"Ao conduzir a análise de proporcionalidade, o tribunal também examina a relação entre a ação defensiva tomada pelos diretores e o problema que buscaram resolver. Assim, o tribunal examina "a razoabilidade do fim que os diretores escolheram perseguir, o caminho que seguiram para chegar lá e a compatibilidade entre os meios e o fim".
- Parece que a empresa também não contesta que um pedido para convocar uma assembleia de acionistas não pode, por si só, constituir uma ameaça à empresa. Seu argumento é que a ameaça contra a qual o plano de defesa protege está em acordos que não são abertos entre os acionistas. Segundo ela, qualquer acordo entre acionistas implica a possibilidade de acordos adicionais entre eles que não são visíveis, e, portanto, deve ser protegido por meio da pílula venenosa.
- É interessante notar que Williams acima (que parece refletir uma decisão mais recente do que a estabelecida no caso Stahl) sugere que a ameaça dele deve ser concreta e não teórica (parágrafo 24 da decisão):
"Na verdade, o Plano não foi adotado para proteger contra nenhuma ameaça específica. O Conselho não estava preocupado com nenhuma ameaça ativista específica. Nem o Conselho agia para preservar qualquer ativo específico como um NOL. Em vez disso, o Conselho agiu preventivamente para interceptar ameaças futuras hipotéticas."
- E depois, no parágrafo 29 da decisão:
"A primeira ameaça era bastante geral - o desejo de impedir o ativismo acionista em um período de incerteza no mercado e baixo preço das ações. A segunda ameaça era apenas um pouco mais específica - a preocupação de que ativistas pudessem seguir agendas "de curto prazo" ou distrair a gestão . A terceira ameaça era um pouco mais particularizada - a preocupação de que ativistas pudessem acumular rapidamente mais de 5% das ações e a possibilidade de que o Plano pudesse servir como um dispositivo de detecção precoce para preencher as lacunas no regime federal de divulgação..."
- No nosso caso, dado que nenhuma ameaça concreta foi apresentada, além da preocupação geral sobre a aquisição dos cofres de caixa da empresa por acionistas ativistas, seria apropriado examinar se é possível aceitar a posição da empresa de que a implementação do plano de proteção para qualquer coordenação entre acionistas em qualquer questão é razoável e proporcional. Veja também a referência no parágrafo 20 da decisão no caso Williams a Agir em conjunto (embora ali as circunstâncias da ativação da pílula fossem diferentes):
"Tooley abordou a lógica falha da presunção derivada de Moran I. Agora é possível abraçar o raciocínio de Gaylord e reconhecer que pílulas venenosas, se inadequadas, causam um prejuízo diretamente aos acionistas ao interferir em pelo menos dois direitos fundamentais dos acionistas.