Da mesma forma, foi afirmado em outro lugar que uma solicitação sob Artigo 43 A Portaria "exige o exercício de uma discricionariedade separada mesmo antes de a questão do privilégio ser discutida" (Autoridade de Apelação Criminal 7835/16 Israel News Company Ltd. v. Estado de Israel [Nevo] (21.11.2016)).
- É mesmo. Artigo 43 separadamente e confidencialidade separadamente. Abordamos primeiro a questão da confidencialidade, já que esse "piso" estava no centro dos argumentos da maioria das partes no processo diante de nós, mas, na verdade, a ordem das coisas é a oposta: primeiro devemos examinar o cumprimento das condições para conceder uma ordem sob Artigo 43 à Portaria, e somente após o cumprimento das condições da seção, o privilégio poderá ser examinado quanto ao mérito.
Artigo 43 à luz da liberdade de imprensa
- Artigo 43 à ordem, intitulada "Convite para exibir um objeto"Afirma o seguinte:
Se um juiz determinar que a apresentação de um objeto é necessária ou desejável para fins de investigação ou julgamento, ele pode convocar qualquer pessoa que presumir que o objeto está em sua posse ou posse para comparecer e apresentar o objeto, ou apresentá-lo, no momento e local especificados na ordem.
Deve-se esclarecer que a Portaria define um objeto "incluindo um certificado, Documento, PC Material ou um animal." Como determinado na jurisprudência, Artigo 43 A Portaria se aplica na fase da investigação, antes do protocolo da acusação, e seu principal objetivo é avançar as necessidades da investigação ( El Mamonianos parágrafos 8-9). Para fazer uso da seção, determinou-se que uma série de condições cumulativas devem ser atendidas. Primeiro, dois pré-requisitos listados na linguagem da seção devem ser atendidos: a presença do objeto na posse do destinatário da ordem ("em sua posse ou posse"); eNecessidade objeção para fins da investigação ("necessária ou desejável"). Ao mesmo tempo, foi decidido que, mesmo que as condições do limite sejam atendidas, o tribunal tem discricionariedade para decidir se concede ou não a ordem ( Sharon, na p. 764; Juros מקור ראשון, Lev Julgamento do Juiz רובינשטיין). Nesse contexto, o tribunal deve examinar o O Contexto Contextual entre o material solicitado e as necessidades da investigação; bem como o grau de Relevância desse material (Audiência Criminal Adicional 5852/10 Estado de Israel vs. Shemesh, IsrSC 65(2) 377.388 (2012) (doravante: o Sun)).
- Nesse caso Sun Foi decidido que "os testes de conteúdo para a entrega do material no processo de acordo com o Artigo 43 A Portaria não é particularmente rigorosa. Como regra, na ausência de uma disposição na lei que impeça as autoridades investigadoras de examinar este ou aquele material, não haverá impedimento para a entrega do material à polícia desde que haja uma conexão substancial entre ele e a investigação" (ibid., p. 388). Em outras palavras, o precedente na prática neste tribunal é que, como regra, durante as etapas de investigação, a polícia deve poder fazer seu trabalho e permitir que receba os materiais necessários, e a participação do tribunal será feita na medida necessária após o protocolo da acusação, que é o "divisor de águas". Na prática, o uso No artigo 43 para a Portaria é comum e, ostensivamente, testemunha a facilidade com que uma ordem será emitida em virtude dela. Subsequentemente, também se descobre que o ônus colocado sobre os ombros da polícia no pedido, de acordo com Artigo 43 A Portaria, como regra, não é particularmente onerosa. Como declarado, é necessário demonstrar que as seguintes condições são atendidas: relevância, necessidade e conexão substantiva.
No entanto, o conjunto de considerações é diferente quando há um interesse conflitante, e em particular um que é protegido pela confidencialidade. Já hoje, a polícia decidiu estabelecer instruções especiais sobre a investigação ou o recebimento de materiais de que pode para levantar uma reivindicação de privilégio contra eles (mesmo antes do interrogado ou do sujeito da ordem levantar o Na prática alegação de confidencialidade perante a autoridade investigadora). Vamos passar, por exemplo, ao procedimento da Divisão de Investigações e Inteligência 300.13.280 "Lidar com o pedido para remover o privilégio de prova (tratamento de saúde mental))" (19 de dezembro de 2023), que se refere ao privilégio de um médico, psicólogo e assistente social; e ao procedimento policial relevante em nosso caso, intitulado, como declarado, "convocar um jornalista para interrogatório e realizar uma busca." Assim, o argumento do "primeiro andar" de Essenheim - segundo o qual o leque de interesses protegidos é mais amplo do que aqueles diretamente protegidos pelo privilégio - já encontrou alguma expressão em nossa realidade jurídica.
- Uso No artigo 43 Em muitos casos, isso é feito contra terceiros, mas nem todos os terceiros são tratados da mesma forma (veja Privilégios Amit, nas pp. 1091-1111). Quanto a mim, acredito que a ordem sob Artigo 43 A portaria dirigida a um jornalista, que exige que ele forneça material que ele coletou no curso de seu trabalho jornalístico, levanta complexidades únicas que justificam tratamento especial. O dano que pode ser causado a um jornalista (e indiretamente ao público como um todo) pela fornecimento de informações em sua posse é inerente ao seu trabalho, e discuti isso acima. Portanto, considerações políticas sobre liberdade de imprensa exigem que se exerça extrema cautela antes de emitir uma ordem que exija que o jornalista forneça informações que coletou durante seu trabalho. Como foi dito, a própria polícia também reconhece que exigir receber material de um jornalista não é uma questão trivial, e como prova vou me referir ao procedimento policial, que afirma na seção 1(c)) que "realizar tais ações investigativas viola o princípio da liberdade de expressão, liberdade de imprensa e direito do público de saber, no qual o regime de um Estado democrático se baseia, e, portanto, a polícia é obrigada a exercer grande moderação no exercício de seus poderes legais e a exercê-los somente após esgotar todos os métodos alternativos de investigação."
- Em contraste com um acordo de confidencialidade, no qual o ônus recai sobre a pessoa que o reivindica, e no nosso caso sobre o jornalista, o ônus é do jornalista, o ônus é do jornalista para cumprir as condições necessárias para obter uma ordem Artigo 43 A ordem é imposta a Solicitando uma ordem em virtude de, ou seja, a polícia. Na minha opinião, considerações sobre a liberdade de imprensa exigem a imposição de um ônus real à polícia no sentido de que o tribunal observará estritamente, sendo muito cuidadoso, o cumprimento das condições no âmbito de um pedido sob Artigo 43 à Portaria. Não basta fazer uma alegação vaga de que os materiais jornalísticos são relevantes, e não basta afirmar que os materiais são necessários sem mostrar que outras ações investigativas foram esgotadas antes da solicitação da ordem - "Como regra, uma aplicação para uma ordem em virtude de Artigo 43 Nenhum lugar será apresentado onde exista uma alternativa cuja infração seja menor a autonomia do destinatário da ordem." מקור ראשון, uma decisão sem juiz רובינשטיין). Artigo 43 A portaria não pode ser um meio de uma "pescaria" com material de jornalista, ainda mais considerando a importância de manter o papel de braço longo do público.
A introdução de considerações sobre a liberdade de imprensa, portanto, exige que o tribunal encontre um equilíbrio entre elas e as necessidades da investigação já dentro do quadro da interpretação das condições para a aplicabilidade do Artigo 43 à Portaria. Nesse sentido, também deve ser considerada a natureza dos materiais jornalísticos solicitados - por exemplo, material bruto que inclui horas e horas de entrevistas filmadas não é o mesmo que material bruto que inclui a gravação de uma breve conversa telefônica. Como discutimos durante a discussão, às vezes o jornalista acompanha a fonte, o entrevistado ou o sujeito do programa documental por muitos meses, de modo que o escopo do material bruto que permanece no chão da sala de edição é necessariamente enorme. Além disso, quanto mais material relacionado ao núcleo da atividade jornalística, mais forte será exigida a proteção da liberdade de imprensa e, consequentemente, o ônus que recairá sobre a polícia para cumprir as condições de acordo com Artigo 43 A Portaria será mais pesada, e o grau de meticulosidade aumentará para atender a cada uma das condições limiares de relevância e necessidade (quanto à justificativa para distinguir cuidadosamente entre essas condições, apesar da possibilidade de sobreposição parcial entre elas, veja e compare: David McCraw, Encontrado e Perdido: Reivindicando o Privilégio de Imprensa para Informações Não Confidenciais, 80 Alb. L. Rev. 1297,1318 (2016-2017)).
- Se for o caso, aceito o argumento de Assenheim de que a proteção de materiais jornalísticos é, na verdade, expressa em um tipo de processo em duas etapas. Artigo 43 Separadamente e confidencialidade separadamente. Primeiro no quadro Artigo 43 à Portaria, impondo um ônus real à polícia, para provar a relevância e necessidade dos materiais para que possam se enquadrar no escopo da seção. Na medida em que a polícia cumpre o ônus imposto a eles, nesta fase entra em cena o jornalista, que poderá alegar que os materiais estão protegidos pela confidencialidade jornalística, que também foi ampliada em relação ao conteúdo da informação. Nesse contexto, ele poderá demonstrar, por exemplo, que o material "não deve ser citado" ou que a fonte dos materiais está em uma relação de confiança com a fonte que justifica proteção. Reiteraremos que este é um privilégio relativo que pode ser removido sujeito aos testes estabelecidos na decisão Citrino. Como dois dos três testes (relevância e necessidade) já foram comprovados na primeira etapa, dentro do âmbito de Artigo 43 De acordo com a Portaria, na prática, na maioria dos casos, na fase de remoção do privilégio, o tribunal deve abordar apenas o terceiro e último teste - o teste de vitalidade, no qual deve examinar, conforme declarado, se a necessidade de divulgação das provas para fazer justiça é preferível ao interesse que não deve ser divulgado.
Do general ao indivíduo
- E agora, sobre o nosso caso. Já deve-se dizer que não há como negar que as circunstâncias do caso diante de nós geram certa complexidade. Não se pode ignorar que os materiais solicitados se referem a uma entrevista proferida por uma testemunha-chave, abertamente, sobre os assuntos para os quais as investigações criminais estão sendo conduzidas (quando a possibilidade de abrir uma investigação criminal sobre o caso da reunião noturna após a entrevista foi explicitamente mencionada durante a própria entrevista (ver p. 13 da decisão do Tribunal de Magistrados de 25 de janeiro de 2026)). No entanto, mesmo depois de termos levado essas circunstâncias diante dos nossos olhos, ainda acredito que a polícia não cumpriu o ônus imposto no quadro Artigo 43 à Portaria, pelos seguintes motivos.
- É duvidoso que a polícia tenha cumprido o ônus da prova Necessidade As matérias-primas. Ao longo do caminho, a polícia alterou os motivos pelos quais os materiais foram solicitados de forma a levantar questões. Na audiência diante de nós, a polícia retratou o argumento de que o material era necessário para examinar contradições entre as várias versões apresentadas por Feldstein [vale notar que, nesse sentido, revisei o documento B/1, que foi mencionado na decisão do Tribunal de Magistrados, e seu conteúdo não passou despercebido para mim]. Em vez disso, argumentou-se que as matérias-primas eram necessárias para entender "a dinâmica que levou o Sr. Feldstein a dar o que disse na entrevista, o que acabou levando a uma nova investigação criminal contra outro" (a partir da resposta da polícia ao pedido de autorização para apelar apresentado em 27 de março de 2026). Nessas circunstâncias, as mudanças na posição da polícia lançam uma sombra sobre a força do argumento sobre a necessidade dos materiais.
De qualquer forma, não estamos lidando com a confissão de um réu e o pedido da defesa para receber todo o material escrito e filmado durante os interrogatórios, para entender a dinâmica entre o réu e o investigador, a fim de examinar a possibilidade de apresentar uma alegação menor. A dinâmica entre jornalista e fonte está no cerne da proteção da liberdade de imprensa - o jornalista tem apenas a si mesmo e sua capacidade de estabelecer uma conexão delicada com suas fontes para que elas confiem nele com as informações em sua posse. E, como afirmei acima, quanto mais nos aproximamos do cerne da atividade jornalística, maior é o ônus da polícia para provar as necessidades da investigação. Não pretendo determinar que tal alegação nunca deva ser rejeitada, mas, nas circunstâncias do caso diante de nós, não acredito que a polícia tenha conseguido esclarecer e insistir na necessidade de entender as supostas "dinâmicas" precisamente examinando todas as matérias-primas. Nesse contexto, podemos nos referir às palavras do Tribunal Federal no caso Williams, que abordou um argumento semelhante relacionado à dinâmica da relação jornalista-entrevistado, e observou a preocupação de que tal alegação fosse levantada repetidamente (embora, nesse caso, o tribunal tenha ordenado a divulgação de parte do material solicitado):