")-) A confidencialidade é a exceção e a regra é a divulgação.
(-) A abordagem à confidencialidade é suspeita.
(-) O privilégio é interpretado à maneira do Tzimtzum.
(-) O ônus recai sobre a pessoa que reivindica privilégio" (ibid., parágrafo 2 do meu julgamento).
A proteção que a confidencialidade oferece para o valor protegido da liberdade de imprensa é, portanto, ampla, mas também fundamentalmente limitada. Devemos retornar aos conceitos básicos que discutimos no início - a liberdade de imprensa é um interesse público-institucional-democrático que deve ser protegido. As considerações políticas que fundamentam a liberdade de imprensa são mais amplas do que aquelas expressas no quadro da confidencialidade. E a confidencialidade não é necessariamente o único caminho legal pelo qual essas considerações podem ser expressas. Portanto, em termos de princípio, aceito o argumento de Essenheim para "dois andares" de proteção das matérias-primas jornalísticas. No segundo andar, ou seja, o privilégio, acabei de discutir. Chegou a hora de voltar para o primeiro andar e para o argumento de que as condições estabelecidas na jurisprudência devem ser interpretadas para implementação Artigo 43 A ordem está no espírito das considerações políticas de liberdade de imprensa.
- De fato, embora Eisenheim tenha formulado esse argumento de forma criativa (o "argumento do chão"), a abordagem que o sustenta também pode ser encontrada na jurisprudência existente:
"[...] Como regra, um pedido de ordem em virtude do artigo 43 não será apresentado quando há uma via alternativa, que [...]
[...] Quando um pedido é submetido ao tribunal sob a seção 43, ele pode decidir se concede o pedido ou o rejeita com base nas considerações consideradas sob a seção 43; também pode rejeitá-lo se considerar aceitável aceitar a reivindicação de privilégio e não removê-la [...]
[...] Uma ordem em virtude da seção 43 do PDP separadamente, e uma alegação de privilégio separadamente. Quando parece, prima facie, que as condições da seção 43 não foram atendidas, o tribunal não é obrigado a examinar a alegação de privilégio. Admitidamente, quando uma alegação de privilégio é feita, uma audiência será realizada e o argumento será ouvido, mas para que a ordem seja concedida, é necessário que tanto as condições do artigo 43 quanto as condições para a remoção do privilégio sejam cumpridas. Portanto, quando o tribunal considerou que não foram tomadas ações investigativas insuficientes, conforme instruído nos precedentes relativos à seção 43, isso foi - conforme declarado - para anular a ordem em virtude dessa abordagem" [ênfase adicionada - 10] (Makor Rishon, parágrafos 31,33 e 38, de acordo com o julgamento do juiz Rubinstein).