Na medida em que o argumento mais amplo de Assenheim não é aceito, ele considera que o privilégio jornalístico deve ser reconhecido em relação a matérias-primas que não foram incluídas no produto final. Essenheim insiste que o tribunal de primeira instância reconheceu apenas teoricamente a necessidade de ampliar o privilégio jornalístico, porque, no final, após Eisenheim recuar o esboço proposto (por querer deixar a possibilidade de recorrer da rejeição de suas alegações em relação a considerações políticas), o tribunal de primeira instância rejeitou o recurso na totalidade e ordenou que todas as matérias-primas fossem transferidas para a polícia. Essenheim reitera seu argumento de que o privilégio também deve ser estendido em relação ao conteúdo das informações fornecidas ao jornalista, e somente então os testes para remover o privilégio devem ser discutidos conforme a regra Citrino. Além disso, Essenheim insiste em outros interesses que, em sua visão, deveriam inclinar a balança para a rejeição de pedidos de liminar, nomeadamente danos à sua reputação e violação de seus direitos proprietários.
- A polícia argumenta que o pedido deve ser rejeitado imediatamente, já que uma decisão sobre questões de princípio não é necessária no presente caso uma vez que as condições para a remoção do privilégio sejam atendidas em qualquer caso. A polícia insiste que o privilégio do jornalista é fruto da jurisprudência e, portanto, extrema cautela deve ser exercida ao determinar seu escopo; e que a abordagem Essenheim é ampla, transfere o peso para o jornalista na determinação do escopo do privilégio e não permite revisão judicial das decisões do jornalista. No mérito das alegações, alega-se que a entrevista se refere a três assuntos criminais que incluem, entre outros, graves crimes de segurança; que o fato de o que foi transmitido na entrevista ser produto de uma longa relação entre Assenheim e Feldstein destaca a importância de apreender todas as matérias-primas e, à primeira vista, todo o material da entrevista atende ao teste de relevância; e que a polícia não tem outra forma de acessar a informação senão por meio Artigo 43 à Ordem, nem mesmo coletando depoimentos adicionais de Feldstein. Foi ainda argumentado que, neste caso, o interesse de confidencialidade é reduzido - a identidade da "fonte" é conhecida, e portanto é mais correto classificá-lo como "entrevistado"; Não foi provado que Feldstein tenha recebido direito de veto quanto à publicação dos materiais ou que houvesse materiais definidos como "não citados", e, portanto, não estão sujeitos à obrigação de confidencialidade nas regras de ética jornalística; Os materiais serão entregues à polícia, que sabe como lidar com material sensível e especificamente em relação a material jornalístico, de acordo com o Procedimento da Divisão de Investigações e Inteligência 300.01.227 "Convocação de Jornalista para Investigação e Realização de Busca" (publicado em 10 de novembro de 2020) (doravante: Procedimento Policial); E mesmo que Feldstein seja tratado como fonte, uma renúncia implícita à confidencialidade deve ser atribuída a ele. Segundo a posição da polícia, é justamente essa posição que promove os valores democráticos da liberdade de informação e o direito do público de saber. Foi ainda argumentado que, embora segundo a polícia não haja necessidade de decidir a questão fundamental da aplicabilidade do privilégio jornalístico, a posição de princípio da polícia é que a confidencialidade jornalística não deve ser estendida além da proteção da identidade da fonte, e que questões confidenciais que possam surgir ad hoc podem ser tratadas, examinando as circunstâncias concretas. Foi ainda argumentado que o detentor do privilégio é a fonte e não o jornalista, e que o medo de exercer pressão e manipulação sobre a fonte pode ser tratado por meios judiciais para que ele renuncie à sua confidencialidade.
- Urich argumenta, em essência, que o pedido deve ser rejeitado imediatamente à luz do precedente estabelecido no caso Urich Segundo o que, como regra, não há direito de recorrer de decisões judiciais no âmbito de investigações criminais, a menos que tal direito esteja enumerado na lei - já que tal direito não está consagrado em relação a uma ordem sob Artigo 43 à Portaria. Urich insiste que as determinações sobre o assunto Urich disposição mesmo em relação a terceiros, mesmo que uma decisão em seu caso possa "encerrar" o litígio específico contra eles; e, em todo caso, a prática costumeira não pode estabelecer um direito de objeção que não esteja enumerado na lei. Segundo Urich, no sentido de mais do que o necessário, o pedido deve ser rejeitado por seu mérito. Segundo ele, a posição de Essenheim é ampla e resulta em absoluta confidencialidade quanto à liberdade editorial do jornalista e à discricionariedade criativa do jornalista, sem qualquer condição ou equilíbrio. De qualquer forma, o argumento de Essenheim em relação às considerações que devem ser levadas em conta no âmbito da concessão da ordem relaciona-se às circunstâncias concretas do processo e, portanto, não justifica um recurso em uma "terceira encarnação". Da mesma forma, argumentou-se que os argumentos de Essenheim sobre a relevância e necessidade das matérias-primas, alguns dos quais não foram discutidos perante os tribunais inferiores, deveriam ser rejeitados, e que, em todo o caso, têm raízes nas circunstâncias específicas do procedimento; e que o argumento de Essenheim sobre o esgotamento de outras vias investigativas não deveria ser aceito, pois não há alternativa equivalente às matérias-primas da entrevista.
- O Recorrido nº 3, a Israel Broadcasting Corporation, concorda com a posição de Assenheim e acrescenta que a decisão do tribunal de primeira instância de que o privilégio jornalístico se aplica apenas em relação a declarações feitas "não para serem citadas", enquanto examina retroativamente os materiais brutos, prejudica o trabalho jornalístico e a relação de confiança entre jornalistas e fontes; e que a decisão do tribunal de primeira instância muda retroativamente as regras do jogo em relação a uma entrevista já dada, levando ao jornalismo defensivo e a prejuízo ao interesse público.
- O Recorrido 4, o Conselho de Imprensa e Mídia em Israel, que foi incluído no processo no Tribunal de Magistrados como "amigo do tribunal", concorda com os argumentos de Assenheim e acrescenta que deve ser determinado que os detentores do privilégio jornalístico são a fonte e o jornalista, conjunta e solidária; e que o escopo de sua aplicação inclui todo o material bruto e não apenas materiais "não citáveis". O Recorrido 4 insiste que, hoje, com o desenvolvimento tecnológico, a definição do que constitui "matéria-prima" pode ser muito ampla e incluir muitos materiais documentais, alguns dos quais são até não oficiais, como correspondência "WhatsApp". O Recorrido 4 refere-se à decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que tem consistentemente ampliado o privilégio jornalístico, mesmo em casos em que a própria fonte foi exposta ou outros métodos investigativos não foram esgotados. O Recorrido nº 4 insiste em razões adicionais para reconhecer o privilégio, além do propósito da liberdade de imprensa, nomeadamente o medo de autoincriminação do entrevistado, de um processo por difamação, de violação da privacidade de terceiros ou da entrega de outras fontes jornalísticas. No mérito da questão, o réu nº 4 considera que todas as outras opções de interrogatório ainda não foram esgotadas e, portanto, uma violação desproporcional da confidencialidade do jornalista deve ser evitada.
- O Recorrido 5, a Associação de Jornalistas em Israel, que também foi integrada ao processo no Tribunal de Magistrados como um "amicus curiae", insiste que qualquer informação e material detido por um jornalista tem potencial para expor fontes e, portanto, a informação merece proteção dentro do quadro da confidencialidade jornalística. Foi argumentado que, na complexa realidade diária do trabalho jornalístico, certamente na era digital, é difícil distinguir entre materiais que podem revelar fontes e aqueles que não revelam; e que oferecer uma abertura para a entrega de matéria-prima, mesmo quando o material é submetido ao cofre do tribunal, é capaz de causar um "efeito inibidor" e prejudicar a delicada relação entre o jornalista e suas fontes. O Recorrido 5 ainda argumenta que o direito inerente à confidencialidade jornalística pertence ao público e, portanto, não importa que às vezes a fonte esteja disposta a revelar sua identidade.
Discussão e Decisão
- No início, achei necessário abordar brevemente questões de procedimento, a saber, o direito de Urich de apresentar um pedido em virtude do Artigo 43 à Portaria; e o direito de Essenheim de recorrer da decisão do Tribunal de Magistrados.
- Para quem é? Artigo 43 Ao comando: O Tribunal de Magistrados considerou que Urich não estava impedido, em princípio, de apresentar moções sob esta seção. Minha opinião é diferente.
Nas Aplicações Criminais Diversos 296/18 Anônimo v. Estado de Israel [Nevo](15 de março de 2018) (doravante: o Assunto Anônimo) Insisti que o "divisor de águas" em relação à descoberta de provas em um julgamento criminal é a acusação - enquanto após sua apresentação o réu tem direito de conduzir o processo principal com "cartões abertos", até que a acusação seja apresentada, a autoridade investigadora não é obrigada a divulgar os materiais investigativos em sua posse. Observei que Artigo 43 A Portaria destina-se apenas ao uso pelas autoridades investigativas e de acusação - e isso pode ser averiguado em consideração do nome da Portaria e da localização da seção na Portaria; em vista de declarações incidentais feitas na jurisprudência; e em vista da prática costumeira em que a polícia é a que, em virtude desta seção, recorre ao juiz de plantão. Seção 5 da Proposta também A Lei de Processo Penal (Poderes de Execução - Invenção, Busca e Apreensão), 5774-2014, H.H. 867 (adiante a seguir: Sugestão Bondade) - que tem a intenção de substituir o Artigo 43 à Portaria - esclarece que a disposição da lei é destinada ao exercício da autoridade por um policial, e nas notas explicativas Foi observado que "a lei proposta não altera o arranjo existente neste assunto, mas sim delimita seus objetivos e limites.". Também vale a pena consultar o que escrevi sobre o assunto Anônimo Com relação à capacidade da defesa de apresentar um pedido sob Artigo 43 À ordem após o ajuizamento da acusação, que também é aplicável ao nosso caso: