Discussão
- A principal disputa, conforme surge da carta de reivindicação e do pedido de liminar temporária, refere-se à composição de um comitê especial nomeado pelo conselho de administração da empresa, a fim de discutir a oferta de compra apresentada à empresa em nome de um grupo de investidores, incluindo o Sr. Mizrahi, que é um dos fundadores da empresa e atua como CEO, diretor e acionista minoritário. Tanto na declaração de reivindicação quanto no âmbito do pedido de liminar, o Requerente solicitou uma liminar impedindo a convocação do comitê especial para examinar a proposta do Grupo Mizrahi e se abster de aceitar qualquer decisão, recomendação, posição e/ou qualquer outra ação destinada a promover a oferta, pois alega-se que o Sr. Mizrahi é acionista controlador da empresa.
Condições para conceder alívio temporário
- No âmbito de uma decisão sobre um pedido de medida provisória, duas considerações principais são consideradas: primeiro, as chances da reivindicação, se o requerente apresentou provas da alegada existência de uma causa de ação, e segundo, o equilíbrio de conveniência - o dano que se espera que seja causado ao requerente caso a medida provisória não seja concedida, em oposição ao dano que será causado ao réu caso a medida provisória seja concedida. Existe um "paralelo de forças" entre as duas considerações, de modo que quanto mais uma consideração estiver claramente inclinada a favor de uma das partes, maior o peso da outra. Além dessas duas considerações, o tribunal também deve considerar considerações honestas e justificáveis, ou seja, a conduta das partes e sua boa-fé, além de examinar se o pedido não sofre de atraso. Veja: Autoridade de Apelação Civil 72234-04-26 Nano Dimension Ltd. v.) Murchinson Ltd. Corpo Canadense 14/07/26); Autoridade de Apelação Civil 79551-06-26 Sociedad Española de Montais Industries S.A. v. Israel Railways Ltd. (30/06/26).
- Antes de analisar as chances da reivindicação e o equilíbrio de conveniência, observo que há fundamento no argumento dos recorridos de que os recursos na reivindicação principal e nas liminares solicitadas são semelhantes aos mesmos e, portanto, a tendência nesse caso seria não emitir tal ordem e preferir uma investigação completa da reivindicação quanto ao mérito. Veja: Recurso Civil 5537/12 Hot Consumer Club The Engineers and Technicians Union Ltd. v. Golden Channels & Co., parágrafo 8 (29/08/12)); Autoridade de Apelação Civil 6203/20 Y.A.Z. Construction and Development Company Ltd. v. Rafael Advanced Combat Systems Ltd. (10/09/20).
- Além disso, observo que, como regra, os tribunais se abstêm de conceder remédio temporário, cuja essência é impedir a convocação de um órgão decisório na empresa, ao contrário de um remédio temporário que impeça a execução das decisões, pois, à primeira vista, a convocação de uma reunião ou reunião, e até mesmo a conclusão da atividade do órgão, não conduzem a uma violação irreversível dos direitos. Veja: Reivindicação Derivada (Econômica) 38124-08-15 Dan Public Transportation Company Ltd. v. Michael Nagar, p. 10 (25/02/16); Solicitações Diversas Civil (Distrito de Jerusalém) 8229/09 Simanovsky v. Município de Jerusalém, Parágrafo 17 (24/06/09) e as sentenças citadas ali. Além disso, outro motivo O que justifica a rejeição do pedido para impedir a reunião é a possibilidade de que, à luz das decisões que serão tomadas nesse encontro, o pedido pode se tornar redundante. Veja: Tribunal Superior de Justiça 9100/05 Cohen v. Presidente do Comitê de Seleção Judicial (30/09/05).
Chances do processo
- O argumento que corre como um fio na declaração de reivindicação e no pedido da liminar temporária baseia-se na alegação do Requerente de que os membros do comitê especial nomeados pelo Conselho de Diretores: Dr. Hadar Ron, Sr. Nadav Kenneth e Dr. Shlomo Ness, não são aptos a atuar como diretores independentes porque têm conexões substanciais e conexões comerciais com o Sr. Mizrahi e as entidades ligadas ao Sr. Mizrahi, e de uma forma que lança dúvidas reais sobre a capacidade do Comitê Especial de examinar independentemente a proposta do grupo do qual o Sr. Mizrahi é membro.
- A decisão do conselho de administração que ordenou a criação do comitê especial indica que ele foi estabelecido de forma que Voluntário Para examinar a oferta de aquisição por meio de consultores profissionais e verificar se ela é a melhor oferta para a empresa e seus acionistas, isso foi convocado de acordo com a norma formulada na jurisprudência segundo a qual uma transação com partes interessadas devidamente aprovado pelas instituições da empresa, será examinado retroativamente pelo tribunal de acordo com o padrão da regra de julgamento empresarial. Veja: Ação coletiva (Econômica) 40404-03-16 Atzmon v. Osem Investments Ltd., Seções 51-52 (04/08/20); Ação coletiva (Econômica) 26809-01-11 Kahane v. Makhteshim Agan (15/05/11).
- Ao examinar as chances do processo, e dado que o Requerente alegou que a convocação do comitê especial foi aceita ilegalmente, não é possível ignorar o fato de que o Requerente não apontou uma fonte legal que impõe a obrigação legal de convocar um comitê especial. O mecanismo estabelecido na Lei das Sociedades para aprovar uma transação na qual um dirigente da empresa tem interesse pessoal e regulado Seções 270(1) e 272(a) A Lei das Sociedades, que é uma transação incomum conforme definida na lei, exige a aprovação do comitê de auditoria da empresa e, posteriormente, do conselho de administração da empresa. No nosso caso, como se trata de possíveis transações de fusão, a conclusão da transação também requer a aprovação da assembleia geral da empresa. Veja: Recurso Civil 8762/20 Atzmon v. Osem Investments Ltd. Seções 51 e 54 (09/12/21).
- Como não há disposição na lei sobre a obrigação de estabelecer um comitê especial para examinar transações com um dirigente ou transações de fusão, também não há exigência legal quanto à composição exigida de um comitê especial e, de qualquer forma, o Requerente não votou tal pedido. Nessas circunstâncias e nesta fase da audiência, prima facie, não se pode dizer que o Requerente apontou um defeito corporativo alegado pela própria convocação do comitê especial e que os diretores independentes da empresa foram nomeados para servir como membros do comitê especial para examinar uma proposta de uma parte interessada, de acordo com a prática aceita.
- Quanto à alegação do Requerente de que os membros do Comitê Especial não atendem às condições para atuar como diretores independentes devido a supostos vínculos com o Sr. Mizrahi, é impossível ignorar o fato de que a empresa é uma empresa offshore conforme definido nos Regulamentos de Alívio e, consequentemente, Regulamento 5a(a) "O Comitê de Auditoria pode considerar um diretor independente ou independente conforme a lei do país estrangeiro, como diretor independente, se as qualificações estabelecidas nas seções 40(b) e (f) em relação à relação com o acionista controlador forem atendidas.".
- Portanto, e antes que seja provado que o Sr. Mizrahi é de fato acionista controlador da empresa, as condições de elegibilidade para o cargo de diretor independente não são examinadas de acordo com a lei israelense, mas sim pelo país estrangeiro. No entanto, o argumento de que os réus 4 a 6 não estão qualificados para atuar como diretores independentes não foi alegado pelas leis do país estrangeiro e, como resultado do exposto acima, nem mesmo foi sustentado pela opinião de um especialista em direito estrangeiro.
- O argumento do Requerente sobre a incompetência dos membros do Comitê Especial, baseado em um argumento preliminar de que o Sr. Mizrahi é acionista controlador da empresa e, portanto, as disposições do Regulamento de Alívio não se aplicam.
- Seção 1 A Lei das Sociedades define o termo "controle" conforme definido na Lei de Valores Mobiliários, 5728-1968 (doravante: "Direito dos Valores Mobiliários"), Onde, na seção de definições da Lei de Valores Mobiliários, o termo controle é "A capacidade de dirigir as atividades de uma corporação, exceto a capacidade que deriva apenas do desempenho de um diretor ou outro cargo na corporação, e a presunção de uma pessoa que controla a corporação se detiver metade ou mais de um determinado tipo de meio de controle na corporação; 'meios de controle' em uma corporação são quaisquer dos seguintes: (1) o direito de voto em uma assembleia geral de uma empresa ou de um órgão paralelo de outra corporação; (2) o direito de nomear diretores da corporação ou seu gerente geral".
- A definição do termo controle estabelece dois testes: um teste quantitativo-técnico que examina a existência de posse em metade ou mais dos meios de controle, e um teste qualitativo substantivo que reflete a capacidade de direcionar as ações da corporação. O ônus de provar a conformidade com o teste substantivo qualitativo quando o teste quantitativo-técnico não é cumprido recai sobre a pessoa que o reivindica. Veja: Processo Civil (Econômico) 48851-02-12 Propósito da Fusão de Empresas Ltd. v. Ultra Shape Medical Ltd., Seções 109-110 (16 de julho de 2012).
- Não há disputa de que o teste quantitativo relativo à taxa de participação não se aplica ao Sr. Mizrahi, já que suas participações nas ações da empresa correspondem a apenas cerca de 7% das ações. Quanto ao teste substantivo, foi decidido que o tribunal deve avaliar a capacidade de uma das partes de direcionar ou influenciar a atividade da corporação enquanto controla o mecanismo de tomada de decisão na empresa Como decidido em uma reivindicação derivada 32302-11-17 K.R.N.A. Ltd. v. Gan Shmuel Food Ltd., Parágrafo 64 (31/12/19). E de fato, no livro Segal de Habib, Direito Societário, pp. 641-642 (2007) Foi determinado que a capacidade de operar o controle é avaliada de acordo com dois testes principais: a capacidade prática de ditar a identidade da maioria dos membros do conselho e a capacidade prática Decida Os resultados da votação na assembleia geral.
- No entanto, como mencionado abaixo, esses são os principais meios de controle, e existem outros meios de controle além deles. De fato, a Suprema Corte em um recurso criminal 3506/13 B.B. v. Estado de Israel, Parágrafo 215 (01/12/16) Discuti isso Que o controle tem muitas facetas em relação ao termo controle que:
"Definir esse conceito é difícil, entre outras coisas, à luz da existência de diferentes tipos de controle, diferentes tipos de empresas e diferentes tipos de decisões e situações nas quais o controle pode ser testado."