Nesse contexto, não é supérfluo notar que, na jurisprudência americana, parte da qual também é mencionada na opinião do meu colega Justice G. Knafi-SteinitzEm muitos casos, o tribunal busca um equilíbrio entre os direitos das partes para decidir a questão de quem prevalecerá - o direito do cônjuge que deseja abster-se de usar os óvulos fertilizados, ou o direito do cônjuge que deseja usá-los (Veja: Helene S. Shapo, Pré-embriões congelados e o direito de mudar de ideia, 12 Duke J. Comp. & Int'l L. 75, 89-94 (2002) (Doravante: Inspire); Benjamin C. Carpinteiro, O esperma ainda é barato: reconsiderando a abordagem centrada no homem da lei para disputas sobre embriões após trinta anos de jurisprudência, 34 Yale J.L. & Feminismo 1, 24-27 (2023)). Como parte desse equilíbrio, dá-se peso, entre outras coisas, à questão de saber se cada uma das partes tem seus próprios filhos genéticos, ou se elas têm uma possibilidade real de ter filhos genéticos mesmo sem o uso dos óvulos fertilizados. Assim, em alguns casos em que o direito do cônjuge que buscava usar os óvulos fertilizados era preferido, o tribunal observou explicitamente que sua conclusão se baseava, entre outras coisas, no fato de que o outro cônjuge tinha filhos genéticos próprios, ou que ele poderia trazer filhos genéticos ao mundo de outras formas também (ver: Shapo, pp. 89-94).
- Assim, levando em conta que, em nosso caso, o conjunto de direitos e obrigações entre as partes foi estabelecido desde o início por um acordo vinculativo; que o suposto dever de divulgação deriva do uso dos direitos das partes sob esse acordo e não busca aplicar normas jurídicas externas ao relacionamento retroativamente; E ao fato de que a recusa em divulgar a informação na data alegada levou à negação da possibilidade de uma das partes exercer a paternidade genética de forma completa - acredito que as dificuldades pelas quais a jurisprudência se recusou, em muitos casos, a reconhecer o dever de divulgação em contextos íntimos e emocionais, existem em menor grau em nosso caso.
- Como se deduz da descrição acima, a versão do recorrente baseia-se em dois principais argumentos factuais: A primeira, que antes da fertilização dos óvulos, o réu já tinha dúvidas significativas sobre se seria correto, no futuro, dar seu consentimento para o uso dos óvulos após a fertilização com seu esperma; O segundo, que antes de fertilizar os óvulos, as partes entendiam que havia um risco real de que os três óvulos extraídos da apelante fossem os únicos que poderiam ser extraídos dela. Deve ser enfatizado: Parece que, para determinar que o réu tem o dever de divulgação nas circunstâncias do nosso caso, é necessário determinar que ambas as alegações factuais mencionadas estão corretas.
- 15. À primeira pergunta, foi dada uma resposta clara acima, que estabelece claramente o argumento do apelante. Quanto à segunda questão - o que as partes sabiam sobre a viabilidade do sucesso de ciclos adicionais de bombeamento para fertilização de óvulos - na decisão do Tribunal Distrital, os juízes da maioria decidiram que: "...Na fase em que os três óvulos foram fertilizados, o casal e os médicos não sabiam que o processo seria interrompido e não seria possível extrair mais óvulos(parágrafo 39 da decisão do juiz Levin), e que: "...Ao mesmo tempo [Isso se refere à data em que a primeira rodada de bombeamento terminou - 10:20] Não estava claro, nem para o recorrente nem para o recorrido, que a única opção disponível para o recorrido exercer a paternidade era por meio dos embriões criados a partir do esperma do recorrente(Parágrafo 40 da decisão do juiz G. Levin).
Deve-se notar que essa determinação não se baseou no depoimento do réu (embora, como meu colega, o juiz, enfatizou, G. Kanfi-Steinitz, durante seu interrogatório no Tribunal de Família, explicando por que concordou em fertilizar os óvulos com seu esperma, o réu observou: "...Eu sabia que depois disso ela teria ovos, isso não existia, não sabia que ela dependeria só de mim(p. 39, linhas 12-14, da transcrição da audiência no Tribunal de Família de 31 de janeiro de 2022)), mas sim pelo fato de que, naquele momento, o apelante pretendia realizar outra rodada de bombeamento.