(2) A questão deve ser tratada sobre se o homem tem a oportunidade de retratá-lo e, em caso afirmativo, em que estágio (desde que este não seja o estágio posterior do retorno dos embriões).
(3) A questão do que será feito com o material genético comum deve ser abordada, caso uma das partes se retire do acordo ou uma das partes morra no acordo. A validade de qualquer acordo determinado estará sujeita a qualquer lei.
(4) A mãe deve declarar que não é uma 'mãe portadora' nos termos da Lei de Acordos de Porte de Embriões (Aprovação do Acordo e Status do Recém-Nascido), 5757-1996.
(5) Ambas as partes devem declarar que o acordo não é feito em troca de contraprestação monetária ou de outra natureza, por um homem ou uma mulher, e que o celebram por vontade própria.
(6) Ambas as partes declaram que não são casadas com outros cônjuges."
A carta não incluía uma proposta de redação específica, mas apenas exigia aspectos que precisavam ser regulados dentro do quadro do acordo entre as partes. Esses também são os aspectos que foram mencionados principalmente na redação da declaração assinada pelas partes diante de nós.
- Também deve ser notado que, em 2007, a Circular do Diretor-Geral do Ministério da Saúde nº 20/07 "Regras Relativas à Gestão de um Banco de Esperma e Diretrizes para a Realização de Inseminação Artificial" (8 de novembro de 2007) (adiante adiante: Circular do CEO 20/07). A Seção 31 desta circular, intitulada "Tratamento de casais que não estão em um relacionamento matrimonial com o objetivo de gerar uma prole conjunta", trata da parentalidade conjunta e afirma o seguinte:
"Realizar operações de fertilidade em uma mulher a partir do esperma de um homem que não é seu parceiro, que deseja ter um filho por paternidade conjunta, sem relação conjugal, depende da existência de um acordo entre as partes."
Subsequentemente, a cláusula lista detalhes que o acordo deve incluir, que são essencialmente semelhantes aos mencionados na carta de 2001. Isso inclui "abordar a questão da possibilidade de as partes do acordo retratarem esses direitos e o uso do material genético neste caso."
- De acordo com a alegação, Seção 31 O que foi mencionado levou o Centro Médico Soroka a apresentar a declaração juramentada às partes diante de nós para assinatura, uma exigência que foi dirigida a elas, já que não eram casadas. A própria declaração, descobrimos, foi redigida pelo Centro Médico Soroka de acordo com as instruções do Seção 31, e não reflete necessariamente uma redação uniforme que tenha sido praticada ou praticada em vários centros médicos. Deve-se notar que, segundo o advogado do Soroka Medical Center, enquanto isso a redação da declaração foi alterada e a assinatura dela (ou outra versão dela) agora é exigida até mesmo para casais casados.
- Deve-se notar que a diretiva de 2001, assim como a seção 31 da Circular do Diretor-Geral 20/07 - regulam a emissão de Parentalidade Conjunta para Não Cônjuges. De fato, o modelo de coparentalidade geralmente é destinado àqueles que não têm um relacionamento, mas estão interessados em ter um filho juntos. Essa é uma situação diferente da situação dos casais que recorrem a procedimentos de FIV devido às dificuldades em produzir descendentes da "forma natural". Nesse contexto, é fácil entender que o formato conhecido como "parentalidade conjunta" não é totalmente adaptado a casais não casados que enfrentam problemas de fertilidade, como o Requerente e o Recorrido estavam durante o período relevante. Na prática, porém, parece que o Ministério da Saúde, e consequentemente também os centros médicos que operavam sob sua supervisão, como Soroka, não distinguiam entre as duas situações.
- Deve-se notar que, mesmo após os eventos que deram origem ao processo atual, houve certos desenvolvimentos nos procedimentos que regem a questão. Essas questões não se aplicam diretamente ao nosso caso, mas é recomendável apresentá-las brevemente para entender melhor a questão como um todo. Em 14 de dezembro de 2017, uma diretriz adicional foi publicada pelo Assessor Jurídico do Ministério da Saúde sobre o tema "Inseminação ou fertilização de óvulos a partir do esperma de um homem conhecido que não seja parceiro do paciente." Nessa diretiva, foi enfatizado que a lei israelense reconhece apenas duas opções para inseminação ou fertilização de óvulos: o uso do esperma de uma pessoa conhecida que será pai de um recém-nascido, e o uso de uma doação anônima de esperma de um banco de esperma. Essa diretriz reiterou os principais pontos da carta de 2001, observando que o homem e a mulher deveriam apresentar às unidades de FIV uma declaração juramentada com referência aos pontos mencionados acima. Deve-se notar que a redação da diretriz posterior era um pouco diferente. Enquanto em 2001 se referia à assinatura de um "acordo", em 2017 referia-se à assinatura de uma "declaração juramentada". De qualquer forma, a diretiva posterior esclareceu ainda que "deve-se notar que o casal se refere aos pontos mencionados na declaração e não apenas 'copiar e colar' a redação... Isso é importante para evitar mal-entendidos e conflitos futuros sobre o destino do material genético e o status da criança que nascerá."
- Embora isso ultrapasse o prazo relevante para os eventos que nos apresentaram, vale ressaltar que, em 2024, duas circulares adicionais foram publicadas pelo Ministério da Saúde que regularam a questão da FIV de diferentes direções. Circular da Divisão Médica do Ministério da Saúde nº 11/2024 "Critérios para Unidades de FIV (HG, FIV)" instrui na seção 7.1.1. "Deve-se recomendar que pacientes que não sejam homem e mulher registrados como casados preparem um acordo de parentalidade conjunta, que abordará, entre outras coisas, a questão do que será feito com o material genético caso uma das partes se retire do acordo." A circular também inclui em seu Apêndice 5 a redação do "Declaração de Intenção Conjunta de Paternidade". No entanto, a redação não inclui nenhuma referência explícita a questões de consentimento ou situações de separação. Além disso, a Circular da Divisão Médica nº 12/2024 "Diretrizes para Unidades de FIV (FIV) sobre o tratamento dos óvulos fertilizados" trata do tratamento dos óvulos fertilizados ao final do período de congelamento, e exige o consentimento prévio das partes a esse respeito. Nesse sentido, não há impacto direto na disputa neste caso.
- O resultado é que, de acordo com a situação legal atual, os casais que iniciam juntos o processo de FIV não recebem nenhuma instrução dos órgãos institucionais para chegar a um acordo formal entre eles sobre situações como a em que as partes diante de nós se encontram. Considerando a experiência acumulada nas últimas décadas, vale a pena considerar. De qualquer forma, no caso diante de nós, devemos decidir de acordo com o que é, e não de acordo com o nada. Em resumo, como vimos, a lei que se aplica ao procedimento de FIV para casais baseia-se em um acordo entre as partes, que também deveria incluir referência à possibilidade de que uma delas deseje retirá-la posteriormente. No entanto, não há uma regulamentação inequívoca na lei sobre um caso em que eles não o fizeram.
O litígio até agora
- Como será detalhado abaixo, o litígio entre as partes vem acontecendo há cerca de cinco anos, após começar com uma ação judicial movida ao Tribunal de Família. As posições das partes são firmes e opostas: a Requerente acredita que ela deveria poder usar os óvulos fertilizados, enquanto a Requerida se opõe fortemente a isso. Neste momento, vou abordar em detalhes a apresentação do litígio nos tribunais anteriores.
Tribunal de Família
- A fonte do litígio é uma reivindicação apresentada pelo Requerente em 22 de novembro de 2020 no Tribunal de Família de Be'er Sheva (Sacola da Família 52163-11-20) [Nevo]. O remédio buscado no processo foi instruir o Centro Médico Soroka a permitir o uso dos embriões congelados para fins de gravidez, o que seria alcançado por meio de um procedimento de barriga de aluguel. Paralelamente ao processo, foi apresentado um pedido de liminar temporária instruindo o Centro Médico Soroka a não destruir os embriões congelados, dado que o período de congelamento deveria terminar em 25 de novembro de 2020. Em sua ação, a Requerente alegou que, devido à sua condição médica, os embriões congelados compartilhados por ela e o Recorrido são a única chance restante para ela realizar sua aspiração à paternidade genética. O Requerente enfatizou ainda o alto status do direito à ordem ao referir-se às decisões deste Tribunal, e em particular ao Nachmani E direto ao ponto Doação de esperma. No nível factual, a Requerente alegou que ela e o Requerido levaram uma vida de casados para formar uma família, que ele a acompanhou no enfrentamento de sua condição médica e que até participou dos tratamentos de fertilidade. A Requerente ainda afirmou que, ao informar ao Recorrido que teria que passar por um procedimento de histerectomia, ele disse que poderiam utilizar seus embriões congelados por meio de um procedimento de barriga de barriga de aluguel. A Requerente argumentou que confiou no consentimento e apoio do Recorrido para o plano conjunto, incluindo a possibilidade de utilizar o processo de barriga de aluguel para esse fim, conforme discutido entre eles naquela conversa. Por fim, o Requerente observou o grande sofrimento envolvido no procedimento de preservação da fertilidade realizado e o fato de que ela colocou sua vida em risco por causa dele.
- No mesmo dia, o Tribunal de Família emitiu uma liminar temporária declarando que os embriões não seriam destruídos até que outra decisão fosse tomada, e ordenou que os réus respondessem a esse pedido (o juiz O Sênior Rabino Etdegi-Priante). Em 25 de novembro de 2020, o Centro Médico Soroka anunciou que, enquanto nenhuma outra decisão for tomada, continuará a armazenar os embriões congelados. No dia seguinte, o estado anunciou que não se opôs a uma ordem que proibia o Centro Médico Soroka de destruir os óvulos fertilizados do requerente que ele possuía.
- Em 6 de dezembro de 2020, o Recorrido entrou com uma moção para rejeitar a ação in limine e cancelar a liminar temporária. Em essência, o recorrido insistiu em sua objeção ao uso de embriões congelados por meio de barriga de barriga de aluguel. Ele alegou que, na declaração juramentada, estava explicitamente declarado que os embriões congelados eram destinados à inserção no útero do requerente e não a outra mãe de aluguel. Ele acrescentou que a Lei de Barriga de Aluguel exige consentimento informado em todas as etapas do processo e o engajamento com a mãe de aluguel, e que até mesmo a Circular 20/07 do Diretor-Geral exige o consentimento dos envolvidos, afirmando que tal consentimento não existe. O réu ainda enfatizou que o consentimento, na medida em que foi dado, se limitava apenas à inserção dos fetos no útero do requerente e não à inserção deles em uma mãe portadora. O réu ainda argumentou que o interesse das partes aqui é diferente das circunstâncias discutidas no Nachmani, entre outras coisas, considerando que eles não eram casados, bem como o fato de que a Lei de Gestação de Aluguel não estava em vigor nas datas relevantes da Nachmani. Também foi argumentado que a Emenda nº 2 à Lei de Barriga de Alí, que permite que uma mulher seja mãe solteira por meio de uma mãe de aluguel, foi promulgada após a assinatura da declaração e, portanto, não deveria ser aplicada retroativamente. Em todo caso, o recorrido argumenta que o artigo 31 da Circular 20/07 do Diretor-Geral permite tratamentos de fertilidade para aqueles que não mantêm um casamento, sujeitos a um acordo de parentalidade conjunta entre eles, obrigações mútuas para com as crianças e a promessa de que nenhum deles é casado com outra pessoa - o que não é o caso neste caso.
- Tanto o Requerente (na resposta de 30 de dezembro de 2020) quanto o Estado (na resposta de 7 de fevereiro de 2021) se opuseram à rejeição da ação in limine. Em sua resposta, o Estado esclareceu que as disputas factuais entre as partes são substanciais e exigem uma investigação minuciosa e aprofundada antes de formular a posição do Estado. Posteriormente, em 14 de fevereiro de 2021, o Tribunal de Família realizou uma audiência sobre o processo, ao final da qual ordenou que o caso fosse marcado para uma audiência probatória.
- Entre mim, a declaração de defesa em nome do réu foi apresentada em 1º de fevereiro de 2021, na qual ele reiterou os principais pontos de seus argumentos. O réu insistiu que seu consentimento foi dado apenas em relação à fertilização dos óvulos e enfatizou que, em vista da redação da declaração juramentada, a possibilidade de inserir os embriões congelados na barriga de aluguel foi expressamente negada. Além disso, o requerente alegou que a declaração permite que cada uma das partes retire os procedimentos de fertilidade até a fase de retorno dos embriões ao útero. O Recorrido chegou a negar algumas das alegações factuais do Requerente, incluindo a alegação de que nunca havia dado consentimento ao processo de barriga de aluguel e não havia prometido nada a esse respeito. O respondente enfatizou ainda que seu consentimento para fertilizar os óvulos foi dado sob condições de pressão, constrangimento e confusão, sem reflexão profunda de sua parte. O réu acrescentou que, na prática, durante todo o período dos tratamentos médicos, ele se afastou da requerente e buscou o momento apropriado para se separar dela.
- Em 9 de maio de 2021, foi apresentada uma declaração juramentada da testemunha principal em nome do Requerente, e em 5 de julho de 2021, uma declaração juramentada da testemunha principal foi apresentada em nome do Requerido. Em janeiro de 2022, foram realizadas audiências durante as quais o Requerente e o Requerido testemunharam, e posteriormente foram apresentados resumos em seu nome. Antes da submissão dos resumos em nome do estado, em 6 de julho de 2023, foi apresentada uma proposta em seu nome para realizar uma reunião de mediação com o vice-presidente (aposentado) Rubinstein, e foi respondido afirmativamente. No entanto, em 24 de agosto de 2023, o estado atualizou que a mediação não havia sido bem-sucedida.
- Por fim, os resumos do estado foram submetidos em 19 de novembro de 2023, nos quais o Procurador-Geral apresentou um esboço legal sobre o caso em questão. A Procuradora-Geral deixou claro em sua posição que não expressaria opinião sobre os fatos do caso. Ao mesmo tempo, ela acrescentou que, se uma sentença for proferida a favor da requerente, é possível propor um esboço que permita que ela realize um processo de barriga de aluguel como mãe solteira, ao mesmo tempo em que rompe o vínculo parental da requerida. De acordo com o esboço proposto, o requerente assinará um acordo de barriga de aluguel como "mãe solteira pretendida" e, após o parto, uma ordem parental será emitida, após a qual a relação entre a mãe de aluguel e o réu será rompida com o bebê que nascerá. Subsequentemente, será determinada a paternidade exclusiva do Requerente. Devido à complexidade dos fatos do caso, o Procurador-Geral propôs dividir o processo de barriga de aluguel em três etapas, cada uma das quais examinaria separadamente o cumprimento das condições da Lei de Barriga de Aluguel. A Fase de Fertilização - Nessa fase, o Requerente e o Requerido eram cônjuges que forneceram seu material genético com o objetivo de se tornarem pais conjuntos. Nesse contexto, foi observado que o Tribunal de Família deve determinar se, no momento da fertilização dos óvulos, o réu concordou em doar seu esperma com a intenção de servir como pai ou mãe da criança a nascer (caso contrário, trata-se de doação de esperma de um doador conhecido, rompendo a relação paterna, um procedimento que não é reconhecido em Israel). Além disso, deve-se determinar que, nesta fase, o réu não se opôs, ou pelo menos era indiferente à possibilidade de que o procedimento também pudesse ser realizado por meio de barriga de aves. A fase de assinatura de um acordo de barriga de aluguel - Nessa fase, o Requerente e o Recorrido não são mais cônjuges e o Recorrido não tem interesse em atuar como pai ou mãe da criança que está a nascer. Portanto, propõe-se que o Requerente neste estágio seja considerado uma "mãe solteira pretendida" interessada em usar seus óvulos fertilizados por meio de uma mãe portadora, para que o Recorrido não seja obrigado a assinar o acordo de barriga de aluguel. No entanto, a origem do esperma será levada ao conhecimento do comitê para aprovação dos acordos de portação do embrião e da mãe de aluguel. A Fase Pós-Parto - Como o Recorrido não será signatário do acordo de barriga de aluguel como "pai ou mãe intencional", propõe-se que a ordem parental seja dada apenas ao Requerente e determinará sua exclusividade parental. Dessa forma, a relação parental será rompida tanto em relação à mãe de aluguel quanto em relação ao respondente.
- Em 6 de março de 2024, o Tribunal de Família aceitou a reivindicação e permitiu que o Requerente utilizasse os embriões congelados por meio de um procedimento de barriga de aluguel (Vice-Presidente Rabino Kulder Ayash). O Tribunal de Família observou o conflito entre o direito do Requerente de ser pai de uma criança genética e o direito do Recorrido de não ser pai de filhos nascidos dos embriões que criou com o Requerente, e decidiu que isso foi um conflito entre direitos que não têm igual peso. Mais especificamente, entendeu-se que, em nosso caso, por um lado, o núcleo do direito do Requerente - a própria capacidade de exercer a paternidade genética - e, por outro, a periferia do direito do Recorrido, que não se opõe em princípio à paternidade. O Tribunal de Família ainda decidiu que o Requerido deu seu consentimento para que o Requerente se tornasse mãe por meio dos embriões conjuntos, de modo que a disputa foca apenas na forma como eles serão usados, ou seja, na questão da barriga de aluguel.
- Diante desse contexto, o Tribunal de Família passou a examinar os acordos das partes, conforme expressos na declaração (referida na decisão como "acordo especial"). Enquanto isso, foi determinado que há uma lacuna entre a cláusula 3 da declaração juramentada, que indica que os embriões que serão criados devem ser inseridos no útero do requerente e não para uma barriga de aluguel, e a cláusula 6, na qual o réu concordou que a requerente usaria os embriões sozinha. O Tribunal de Família também encontrou uma discrepância entre as citadas seções 3 e 7, que concedem mutuamente a cada uma das partes a autoridade para escolher o método de tratamento do material genético em caso de desaparecimento ou morte da outra. O Tribunal de Família explicou que, no caso do desaparecimento ou morte do requerente, a única opção do réu para usar os embriões é por meio de uma barriga de aluguel. Como, segundo o Recorrido, a própria Requerente não pode usar os embriões no processo de barriga de aluguel, entendeu-se que, na prática, sua posição leva a uma interpretação segundo a qual ele tem um direito supérfluo, e que essa interpretação é irrazoável. Também foi esclarecido que o que está declarado na seção 3 não é mais relevante considerando que a solicitante não possui mais útero em seu corpo.
- O Tribunal de Família ainda decidiu que, com base no consentimento do réu para fertilizar os óvulos do requerente com seu esperma, "o destino dela estava ligado ao dele, e ela mudou radicalmente sua situação para pior" (parágrafo 35). Nesse contexto, foi observado - e já deve ser notado que o Tribunal Distrital registrou o registro no quadro da decisão no recurso - que, no momento em que o consentimento para a fertilização foi dado, e mesmo no momento em que foi realizada, estava claro para o Recorrido que a única opção da Requerente exercer seu direito à paternidade seria por meio dos embriões congelados. Essa determinação, como será explicado abaixo, não é totalmente precisa. No entanto, os seguintes pontos determinados pelo Tribunal de Família são importantes e não foram refutados:
"Concluí que [o Requerido] não agiu de forma transparente durante o processo de fertilização realizado pelas partes, e aceito a versão [do Requerente] de que [o Requerido] agiu em suas ações e palavras para [o Requerente] na época, para criar a aparência de um parceiro pleno que apoia o processo de preservação da fertilidade que ela passou e do qual faz parte... A questão não pode ser vista exceto como uma ação que [o Requerente] realizou com base em uma representação que poderia ser a mãe desses fetos, que [o Requerido] cria junto com ela" (ibid.).