Tribunal Superior de Justiça, seção 27 da sentença.
Veja também: Clalit Health Services.
Assim, o direito à família e o direito à paternidade, incluindo o direito derivado deles de procriar por meios tecnológicos, foram reconhecidos como tendo status constitucional.
- Os membros da turma no nosso caso incluem homens solteiros e homens que são casais do mesmo sexo. Como decidido no caso da Open House [Petição de Apelação/Reivindicação Administrativa 343/09 Jerusalem Open House for Pride and Tolerance v. Jerusalem Municipality, IsrSC 66(2) 1 (2010)], em uma longa lista de disposições legais e sentenças, a defesa contra discriminação com base na orientação sexual foi fundamentada (para detalhes da legislação e das sentenças, veja o caso Open House, parágrafo 54 da decisão). Foi ainda decidido que "no contexto das disposições da lei estabelecidas pelo legislativo israelense e no contexto da jurisprudência que tratava da questão dos membros da comunidade gay, ... E sem estabelecer precedentes, parece que não estamos mais lidando com 'ilhas' de direitos, mas sim com uma concepção constitucional abrangente do direito de não ser discriminado com base na orientação sexual." (Interesse A Casa Aberta, parágrafo 56 da opinião do juiz Amit (como ele era chamado na época).
- Um componente significativo do direito dos membros da comunidade LGBT à igualdade é o reconhecimento da unidade familiar dos casais do mesmo sexo e a concessão de direitos iguais às unidades familiares do mesmo sexo aos direitos de uma família heterossexual. O processo começou no caso Danilovich High Court [HCJ 721/94 EL AL Israel Airlines v. Yonatan Danilovich, IsrSC 48(5) 749 (1994)], no qual foi decidido que a prática da El Al de conceder passagens aéreas gratuitas apenas aos cônjuges dos funcionários quando são de sexos diferentes, é inválida e ilegal.
Veja: Dori Spivak, "O Caso Danilovich: Entre a Proibição da Discriminação com Base na Orientação Sexual e o Reconhecimento da Família Gay," 75 Anos de Independência no Direito (Dafna Barak Erez, ed., 2023), 157.
- O reconhecimento de uma unidade familiar do mesmo sexo e a comparação de seus direitos com os direitos de uma unidade familiar heterossexual se expressam em vários aspectos, e detalharemos vários exemplos: reconhecimento do direito de casais do mesmo sexo de adotar crianças, sejam filhos do cônjuge ou em geral [Recurso Civil 10280/01 Yaros-Hakak v. Procurador-Geral, IsrSC 59(5) 64 (2005); Tribunal Superior de Justiça 5158/21 Shai Gortler v. Ministro do Bem-Estar (28 de dezembro de 2023); Exigir que o Estado registre no Registro Populacional como casal casado um casal do mesmo sexo que realizou cerimônia civil de casamento reconhecida naquele país fora de Israel [Tribunal Superior de Justiça 3045/05 Ben Ari v. Diretor da Administração da População do Ministério do Interior (21 de novembro de 2006)]; Reconhecimento do direito dos casais do mesmo sexo de herdar os bens do cônjuge [Recurso Civil (Distrito de Nazaré) 3245/03 M. v. Procurador-Geral no Escritório do Guardião Geral (11 de novembro de 2004)]; Reconhecimento do direito de um cônjuge do mesmo sexo à pensão de sobrevivência de um fundo de pensão [E.A. (Tel Aviv) 38/6/01 Patrick Levy - Mivtachim (25 de junho de 2001)]; Reconhecimento do cônjuge de um militar que morreu viúvo das IDF para fins de várias leis [Recurso Diverso (Tel Aviv) 369/94 Adir Steiner v. Forças de Defesa de Israel (5 de dezembro de 1996); Tribunal Superior de Justiça 5398/96 Adir Steiner v. Ministro da Defesa (27 de fevereiro de 1997)]; Reconhecimento do direito de um cônjuge do mesmo sexo à pensão de sobrevivência sob a Lei de Seguro Nacional [Versão Consolidada], 5755-1995 (doravante: Lei de Seguro Nacional) [Instituto Nacional de Seguros (Tel Aviv) 3536/04 Giora Raz - Instituto Nacional de Seguros (18 de agosto de 2005)]. Em complemento à decisão no caso Giora Raz, o Instituto Nacional de Seguros publicou uma circular sobre os direitos dos cônjuges do mesmo sexo de se beneficiarem em diversos setores [Circular nº 116/090 de 23 de julho de 2009]; reconhecimento de um cônjuge do mesmo sexo como "dona de casa" quanto à obrigação de pagar contribuições para seguros [Instituto Nacional de Seguros (Nacional) 74074-05-23 Instituto Nacional de Seguros - Amir Hendel (3 de julho de 2024); petição ao Tribunal Superior de Justiça rejeitada por consentimento [Tribunal Superior de Justiça 53191-09-24]; (daqui em diante – A Questão Handel].
- Outro aspecto relevante para nosso caso são os direitos de homens solteiros ou de homens que são cônjuges a direitos na indústria de seguros de maternidade sob a Lei Nacional de Seguro. O Instituto Nacional de Seguros reconheceu o direito de pais solteiros e casais do mesmo sexo a uma bolsa de maternidade e auxílio de maternidade por meio de interpretação, mas não reconheceu o direito a uma bolsa de hospitalização. No caso Reuveni , foi decidido que um homem segurado que trouxe uma criança ao mundo fora de Israel por meio de uma barriga de aluguel, necessitando de serviços de hospitalização, tem direito a uma bolsa de hospitalização paga ao segurado ou à esposa de um segurado que tenha dado à luz no exterior. Entre outras coisas, foi decidido que a posição do Instituto Nacional de Seguros de negar a elegibilidade para uma bolsa de hospitalização de homens que passaram por procedimentos de barriga de luguel no exterior cria grupos entre os quais não há diferença relevante e, portanto, é manchada por discriminação indevida. No caso Argaman [Instituto Nacional de Seguros (Nacional) 66181-05-20 Ofir Argaman - Instituto Nacional de Seguros (17 de outubro de 2021)], foi decidido que o acordo iniciado na Lei do Seguro Nacional, que permite que uma mulher segurada receba um auxílio maternidade por um período anterior à data de nascimento, também se aplica a um homem que seja pai independente que tenha trazido uma criança ao mundo por meio de um processo de barriga de salva no exterior. Foi ainda decidido que o direito a um aumento do auxílio maternidade para um único nascimento em que mais de duas crianças nasceram será concedido em circunstâncias em que um par de pais do mesmo sexo tenha dado à luz três filhos em dois processos de barriga de aluguel em momentos próximos [Instituto Nacional de Seguros (Tel Aviv) 12398-05-11 S.H.K. - Instituto Nacional de Seguros (7 de setembro de 2012)].
- Como mencionado, de acordo com as disposições da Lei de Barriga de Aluguel, o acesso ao acordo de barriga de aluguel em Israel era inicialmente possível apenas para casais que são homem e mulher. Nesse contexto, a Suprema Corte analisou petições que buscavam aplicar o acordo de barriga de aluguel em Israel a grupos adicionais – mulheres e homens solteiros e casais do mesmo sexo. No julgamento parcial no caso Arad-Pinkas no Tribunal Superior, foi decidido que a audiência sobre este assunto seria suspensa por um período de seis meses devido aos procedimentos legislativos iniciados no Knesset. No entanto, o vice-presidente juiz Jubran observou que o arranjo existente na Lei de Barriga de Aluguel, que nega a mulheres solteiras, homens solteiros e casais do mesmo sexo o acesso a acordos de barriga de aluguel, como "um arranjo legal que concede um direito de status constitucional a um grupo e exclui outro grupo dele devido à sua identidade, preferências, tendências ou estilos de vida, é um arranjo que se projeta como discriminatório, difícil de igualar. Não vejo justificativa para preferir a paternidade heterossexual à paternidade entre pessoas do mesmo sexo em geral, e no que diz respeito à realização do direito de se tornar pai – com todas as várias técnicas para essa realização – em particular.... Essa preferência infundada vira as costas para o valor da dignidade humana, que está consagrado nas Leis Básicas do Estado de Israel, e para o princípio da igualdade derivado dela" (parágrafos 46-50 do parecer do Vice-Presidente Gibran; ver também o parágrafo 6 do parecer do Presidente Naor).
- Como mencionado, após a emissão do julgamento parcial, a Lei de Barriga de Aluguel foi alterada em 2018, de modo que o círculo de pessoas elegíveis para um acordo de barriga de aluguel em Israel, segundo a lei, foi ampliado para incluir mulheres solteiras que, devido a problemas médicos, não conseguem conceber e carregar uma gravidez ou que a gravidez possa colocar sua saúde em risco significativo. Como o círculo de pessoas elegíveis não incluía homens solteiros e casais do mesmo sexo após sua ampliação, a Suprema Corte foi obrigada a decidir sobre a petição.
Em sua decisão, a Suprema Corte reiterou que o alcance do direito à paternidade – que deriva do direito à vida familiar e do direito de toda pessoa à dignidade – também se estende a todas as tecnologias médicas que auxiliam o parto, e que negar o acesso ao acordo de barriga de aluguel para homens solteiros e casais do mesmo sexo viola seu direito constitucional à paternidade. A Suprema Corte observou que, já no caso do Tribunal Superior de Justiça da Nova Família, foi decidido que as disposições da lei que destacam o acordo de barriga de aluguel para casais heterossexuais apenas discriminam ostensivamente mulheres solteiras, cuja questão foi discutida no mesmo processo, mas considerou que o reconhecimento dessa discriminação não deveria ser inferido que o tribunal deveria intervir imediatamente na lei, optando por apelar ao legislativo para dar sua opinião sobre o assunto. Como observado, na decisão do caso do Tribunal Superior de Arad Pinkas, quando a Suprema Corte foi obrigada a decidir sobre a petição, a Suprema Corte rejeitou o argumento de que a existência de um problema médico que impede mulheres de conceber ou gestar, bem como as diferenças fisiológicas entre mulheres, que são naturalmente capazes de gestar e ter filhos, e homens, que não conseguem fazê-lo, estão dentro do escopo de uma diferença relevante que justifica um arranjo diferente para permitir o acesso ao acordo de barriga de barriga de aves. Considerou-se que essa abordagem, baseada em uma percepção "natural" do papel da fertilidade e dos procedimentos de parto, é capaz de estabelecer desigualdade no direito à paternidade genética devido à identidade de gênero, e essa percepção também pode levar à discriminação contra as mulheres. Em vista do exposto, foi decidido que: