"De fato, apesar das muitas justificativas teóricas para isso, pode surgir um sentimento desconfortável em casos como o em que estamos lidando com um defeito, quando há um defeito na conduta de uma determinada pessoa que foi negligente em suas ações, ou na conduta de uma pessoa desconhecida que violou um contrato com outra, mas no final não foi provado que o dano foi causado, e o negligente ou infrator sai quase ileso, apesar de sua conduta. No entanto, esse é o marco legal em que nos encontramos, essas são as leis das obrigações e, de acordo com elas e as razões que as sustentam, devemos decidir. Isso, é claro, com exceção de casos em que o próprio legislador permitiu indenização sem prova de dano (ver, por exemplo, a seção 7A da Lei de Proibição de Difamação, 5725-1965; seção 6 da Lei de Prevenção do Assédio Sexual, 5758-1998; seção 29a(b)(1) da Lei de Proteção da Privacidade, 5741-1981)" (ver: Recurso Civil 4948/13 Adv. Harkabi v. Avni (Nevo, 15 de março de 2015), no parágrafo 3 da decisão do juiz Rubinstein).
O dever de lealdade foi violado?
O Marco Normativo
- O dever de lealdade é a base principal de uma relação de fé. Esse dever impõe ao fiduciário agir no melhor interesse do beneficiário com total devoção, retirando qualquer interesse pessoal ou estrangeiro do interesse do beneficiário. Como decidido em outros pedidos municipais, 817/79 Kosui v. L. Bank Feuchtwanger Ltd., 38(3) 253, 278-279 (1984), "A lei impõe um dever de confiança ao detentor do poder e, assim, ajuda 'a criar supervisão e a impor contenção ao detentor do poder no exercício da força.'" O dever de confiança inclui duas regras de conduta: a proibição de conflito de interesses e o dever de divulgação total (ver seção 8(1) da Lei da Missão e seção 254(a)(4) da Lei das Sociedades), que juntas criam um regime jurídico preventivo destinado a "prevenir o mal antes que ocorra" (a. Barak, "Conflito de Interesses no Cumprimento de uma Posição", Mishpatim 10, 11, 12 (1980)). A lei ainda estabelece que, se houver preocupação de que o fiduciário tenha violado seus deveres, o ônus passa para o fiduciário de demonstrar como cumpriu suas obrigações de boa-fé e sem temor da influência de outro caso, ou assumir responsabilidade por sua omissão, a menos que tenha recebido consentimento informado e pleno do beneficiário para agir como fez. (Veja: Amir Licht, "Torta Americana - 'Exame Aumentado', 'Transferindo o Fardo' e a Essência das Crenças" (12.1.2017)).
00Dever de Lealdade aos Acionistas?
- Nosso caso, como declarado, não trata da alegação de violação dos deveres fiduciários do réu para com a empresa, mas sim dos autores e acionistas da empresa, e, portanto, é necessário examinar antecipadamente se o réu tem algum dever fiduciário em relação a eles. No caso Kot, (Recurso Civil 741/01 Kot v. Espólio do Falecido Eitan, 57(4) 171 (2003)), foi decidido que, em certas circunstâncias, um dirigente também pode ter um dever fiduciário para com um acionista individual, quando uma relação especial é criada que estabelece tal dever, seja em base contratual, ou no contexto de uma relação de missão ou em outras circunstâncias, o que indica que os oficiais assumiram a responsabilidade por sua conduta conforme referido. ou quando a linha de justiça e os princípios gerais de boa-fé exigem que tal responsabilidade surja (veja também: Yosef Gross, Directors and Officers in the Age of Corporate Governance, p. 185).
- Essa regra foi criticada na literatura (ver: Amir Licht, "De seus Destruidores e Seus Destruidores Saíram de Você - Quando Surgiu um Dever de Confiança para com um Acionista e em Geral" ao final da sentença de 26 de dezembro de 2022) O objeto da crítica do Prof. Licht são as palavras do juiz Procaccia no caso Kot, segundo as quais:
"As disposições da seção 9627(b) da Portaria das Sociedades [atualmente 254(b) da Lei das Sociedades] não refletem uma revolução na legislação vigente, e não estabelecem o princípio do dever geral de confiança de um gestor em relação a um acionista individual. No entanto, eles são uma abertura pela qual os princípios em desenvolvimento de estender a responsabilidade gerencial a outras partes externas à empresa, incluindo acionistas privados, podem ser introduzidos, de forma cuidadosa e gradual. Como a lei reconhece, como regra, o princípio de que o poder de controlar a propriedade de outro gera responsabilidade e deveres fiduciários de sua parte, é necessário, em circunstâncias apropriadas, estender essa responsabilidade a partes além da empresa também, com um equilíbrio adequado entre esse dever e o valor central do dever fiduciário do diretor - a proteção do interesse da empresa e de seu interesse" (Civil Appeal 741/01 Kot v. Estate of the late Yeshayahu Eitan, 57(4) 171 (2003); No final da página 183 do julgamento do Honorável Juiz Procaccia)