O Honorável Justice Sohlberg buscou alertar contra uma abordagem excessivamente rígida e observou o seguinte:
"... Para apresentar uma reivindicação por derivativo, não basta basear-se em 'fragmentos de informação' quanto à existência de uma causa de ação para a empresa, de acordo com o artigo 198 da Lei... Ao mesmo tempo, mesmo nesse contexto, vale lembrar a inferioridade informativa do autor, que é encontrada em muitos casos, sendo o principal obstáculo que sobrecarrega os acionistas para entrar com uma ação contra os tomadores de decisão da empresa. Uma visão violada é que, na ausência de informações reais sobre os processos decisórios da empresa, o autor tem dificuldade em construir toda a história da infração e apontar para a alegada existência de todos os elementos da causa de ação.... Portanto, já foi decidido que a incapacidade do autor de incluir na declaração da reivindicação todos os detalhes essenciais para a existência da causa de ação não constituirá um obstáculo para o protocolo da reivindicação derivada."
E com relação ao critério probatório exigido, foi observado que:
"Deve-se tomar cuidado para não ser excessivamente rigoroso. a existência dos fatos cujo propósito é provar os fundamentos da causa de ação... O tribunal deve examiná-lo já na fase preliminar, mas o limite exigido ainda é prima facie, conforme estabelecido na seção 198 da lei. Nesse sentido, acredito que é apropriado confiar no bom senso e analisar as provas como um todo, levando em conta, entre outras coisas, as circunstâncias da reivindicação, o status do autor e as disparidades de poder e informação entre ele e os diretores da empresa."
[Vamos notar em um artigo entre parênteses que isso deve ser lido no caso África-Israel tendo em conta as circunstâncias do caso em que foi discutida uma alegação de violação de confiança, no qual até mesmo foram feitas alegações fraudulentas].
- Quanto à forma como a base probatória é examinada no âmbito da audiência de arquivamento sumário, em contraste com a posição apresentada no caso África Israel, em Apelação Civil 4686/19 Citigroup Global Markets Inc. v. Zemach, parágrafo 19 (8 de janeiro de 2020), o Honorável Ministro Sohlberg expressou uma posição favorável à preferência de adiar o exame da infraestrutura apropriada para a fase de esclarecimento do pedido sobre seu mérito, em vez do exame nos preliminares da rejeição in limine. E é assim que ele explica:
"Se a Citi sustenta suas alegações de que as alegações dos autores derivadas da moção de aprovação são genéricas, vagas, meros slogans sem fundamento, então também argumentará isso em sua resposta à moção de aprovação, como fez em sua moção de rejeição sumária. Se a reivindicação dela for aceita – o que é bom (para a cidade); Caso contrário, terá direito a recorrer da decisão final tomada no pedido de aprovação. De uma forma ou de outra, não há preocupação de que o direito da City a um julgamento justo seja violado."